18.043 Message concernant la loi fédérale sur l'harmonisation des peines et la loi fédérale sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié du 25 avril 2018

Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mesdames, Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons les projets suivants, en vous proposant de les adopter: ­

loi fédérale sur l'harmonisation des peines;

­

loi fédérale sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié.

Nous vous proposons simultanément de classer les interventions parlementaires suivantes: 2007

M

06.3554

Extension de la motion Schweiger à la représentation de la violence (CN 20.12.06, Hochreutener; CE 11.12.2007)

2009

P

09.3366

Fourchette des peines. Etudier la pratique des tribunaux (CN 3.6.09, Jositsch)

2010

M

08.3131

Durcissement du code pénal en cas de lésions corporelles intentionnelles (CN 3.6.09, Joder; CE 23.9.10; CN 8.12.10)

2014

M

10.3634

Les autorités sous la pression de la crise financière et de la transmission de données clients d'UBS aux Etats-Unis (CE 23.9.10, Commission de gestion CE; CN 2.3.11; CE 19.3.14)

2017

M

17.3265

Harmonisation des peines (CN 31.5.17, Commission des affaires juridiques CN; CE 11.9.17)

2017-2754

2889

Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mesdames, Messieurs, l'assurance de notre haute considération.

25 avril 2018

Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Alain Berset Le chancelier de la Confédération, Walter Thurnherr

2890

Condensé Le présent message porte sur deux projets. Le premier est une loi modifiant des quotités de peine inscrites dans le code pénal à des fins d'harmonisation. Il ne s'agit pas pour le législateur d'adopter une toute nouvelle conception du cadre légal de la peine, mais d'offrir aux juges une palette adaptée de sanctions leur laissant toute la marge d'appréciation nécessaire. Par ailleurs, diverses modifications sont effectuées pour des raisons politiques ou de technique juridique. Le second est une loi adaptant les dispositions du droit pénal accessoire au nouveau droit des sanctions inscrit dans la partie générale du code pénal.

Contexte Le code pénal (CP) est en vigueur depuis le 1er janvier 1942. Pendant les 36 premières années qui ont suivi son entrée en vigueur, la partie spéciale n'a fait l'objet que de trois révisions; elle a par contre été modifiée 71 fois durant les 40 années suivantes. Ces modifications reposaient sur différents motifs: tandis que la première révision a permis d'incorporer dans le code pénal divers arrêtés du Conseil fédéral pris pendant la deuxième guerre mondiale et des dispositions du droit cantonal, les révisions ultérieures ont été motivées par l'évolution des conceptions morales et des valeurs au sein de la collectivité (par ex. droit pénal en matière sexuelle, avortement), par les progrès techniques (par ex. infractions contre le domaine secret ou le domaine privé, droit pénal de l'informatique, droit pénal des médias), par la nécessité de combler des lacunes (par ex. infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, infractions contre le patrimoine, lutte contre le crime organisé et le terrorisme), par l'adhésion à des conventions internationales (par ex. corruption, blanchiment d'argent, discrimination raciale, responsabilité pénale des entreprises), par des adaptations d'ordre linguistique ou encore par la révision complète de la partie générale.

La crédibilité du droit résulte de son application rigoureuse et équitable. Si les peines prévues sont sans rapport avec la valeur du bien juridiquement protégé par la collectivité et, finalement, s'écartent complètement des peines réellement prononcées, le droit pénal perd tout à la fois de son crédit et de son efficacité préventive.

Au cours des dernières années, de nombreuses interventions parlementaires
demandant l'adaptation de certaines peines inscrites dans le code pénal ont été déposées.

Le projet d'harmonisation des peines (projet 1) les met en oeuvre. Fruit d'une analyse globale, il propose des modifications du code pénal et des dispositions pénales de nombreuses autres lois fédérales de nature à renforcer le droit pénal et, corollairement, la prévention de la criminalité. Il n'en résulte pas une augmentation générale des peines, mais plutôt une adaptation au cas par cas de ces dernières.

L'adaptation du droit pénal accessoire (projet 2) n'entraîne en principe pas de modification des quotités de peine. Elle vise plutôt à mettre à jour des peines reposant sur l'ancien système de sanctions et à conférer à l'ensemble une plus grande transparence.

2891

Contenu des projets Projet 1: harmonisation des peines Le projet 1 ne propose pas une refonte complète de la partie spéciale du CP et encore moins des peines prévues. Le droit pénal actuel offre un choix de mesures variées pour punir l'auteur d'une infraction et laisse la marge d'interprétation nécessaire au juge. Il appartient aux tribunaux d'en faire usage et de prononcer des peines qui sont en rapport avec la faute commise.

On mentionnera notamment les nouveautés suivantes: ­

La peine minimale sera de six mois de peine privative de liberté pour toutes les infractions contre le patrimoine commises par métier.

­

La peine privative de liberté minimale passera de six mois à un an pour les lésions corporelles graves, et d'un à deux ans pour le viol. Le champ d'application de cette dernière infraction deviendra en outre plus vaste puisqu'il englobera aussi les actes commis sur toute personne indépendamment de son sexe, ainsi que les actes analogues à l'acte sexuel.

­

Les auteurs d'actes d'ordre sexuel avec des enfants de moins de 12 ans encourront une peine privative de liberté d'un an au moins. Ils ne s'exposeront qu'à une peine privative de liberté d'un an au plus dans les cas de peu de gravité, pour tenir compte du degré d'illicéité plus faible des actes commis.

­

Aucune peine pécuniaire ne pourra être prononcée en cas d'infraction contre l'intégrité sexuelle, hormis en cas de pornographie ou d'exhibitionnisme.

­

La peine pécuniaire minimale passera de 30 à 120 jours-amende en cas de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, lorsque des agitateurs commettent en groupe des violences contre les personnes ou les propriétés.

Le projet de loi vise une révision partielle des parties spéciales du code pénal et du code pénal militaire et une modification des dispositions du droit pénal accessoire portant sur des crimes.

Projet 2: adaptation du droit pénal accessoire au nouveau droit des sanctions La révision 2002 de la partie générale du CP concerne également les normes pénales contenues dans d'autres lois fédérales. Une part importante de ces normes a été adaptée au nouveau système des sanctions à l'occasion de révisions antérieures. Le projet 2 vise à achever cette adaptation. Par ailleurs, il inclut les modifications de la partie générale du CP qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2018.

2892

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Table des matières Condensé 1

2

Grandes lignes du projet de loi fédérale sur l'harmonisation des peines (projet 1) 1.1 Contexte 1.1.1 La partie spéciale du code pénal 1.1.2 Le droit pénal comme ultima ratio 1.1.3 Modification du 19 juin 2015 du droit des sanctions 1.1.4 Prévention et répression: projets législatifs terminés ou en cours 1.2 Dispositif proposé 1.2.1 Remarques générales 1.2.2 Points forts de la révision 1.2.3 Révision du code pénal militaire 1.2.4 Harmonisation des peines dans les lois fédérales mentionnant des éléments constitutifs de crime 1.2.5 Modifications d'ordre linguistique, préambules 1.3 Justification et appréciation de la solution retenue 1.3.1 Résultats de la consultation 1.3.2 Propositions auxquelles il est renoncé 1.4 Comparaison avec le droit européen 1.5 Classement d'interventions parlementaires Commentaire des dispositions du projet 1 2.1 Code pénal: dispositions générales 2.2 Code pénal: dispositions spéciales 2.2.1 Titre 1: Infraction contre la vie et l'intégrité corporelle 2.2.2 Titre 2: Infractions contre le patrimoine 2.2.3 Titre 3: Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé 2.2.4 Titre 5: Infractions contre l'intégrité sexuelle 2.2.5 Titre 6: Crimes ou délits contre la famille 2.2.6 Titre 7: Crimes ou délits créant un danger collectif 2.2.7 Titre 8: Crimes ou délits contre la santé publique 2.2.8 Titre 9: Crimes ou délits contre les communications publiques 2.2.9 Titre 10: Fausse monnaie, falsification des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures 2.2.10 Titre 11: Faux dans les titres 2.2.11 Titre 12: Crimes ou délits contre la paix publique 2.2.12 Titre 12bis: Génocide et crimes contre l'humanité 2.2.13 Titre 12ter: Crimes de guerre

2891 2897 2897 2897 2898 2899 2900 2903 2903 2904 2906 2906 2907 2908 2908 2908 2917 2917 2918 2918 2919 2919 2922 2928 2930 2938 2938 2939 2940 2941 2942 2942 2943 2943 2893

FF 2018

2.3

2.4

3

2.2.14 Titre 13: Crimes ou délits contre l'Etat et la défense nationale 2.2.15 Titre 15: Infractions contre l'autorité publique 2.2.16 Titre 17: Crimes ou délits contre l'administration de la justice 2.2.17 Titre 18: Infractions contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels 2.2.18 Titre 20: Contraventions à des dispositions du droit fédéral Code pénal militaire du 13 juin 1927 2.3.1 Concordance entre le code pénal militaire et le code pénal 2.3.2 Commentaire des normes spécifiquement militaires Droit pénal accessoire: crimes 2.4.1 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) 2.4.2 Code de procédure pénale (CPP) 2.4.3 Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) 2.4.4 Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 2.4.5 Loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (LFMG) 2.4.6 Loi du 20 juin 1997 sur les armes 2.4.7 Loi du 17 juin 2016 sur l'approvisionnement du pays (LAP) 2.4.8 Loi du 21 mars 2003 sur l'énergie nucléaire (LENu) 2.4.9 Loi du 4 octobre 1963 sur les installations de transport par conduites (LITC) 2.4.10 Loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM) 2.4.11 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA) 2.4.12 Loi du 19 décembre 2003 relative à la recherche sur les cellules souches 2.4.13 Loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants 2.4.14 Loi du 15 décembre 2000 sur les produits chimiques 2.4.15 Loi du 22 mars 1991 sur la radioprotection 2.4.16 Loi du 18 décembre 1998 sur les maisons de jeu (LMJ) 2.4.17 Loi du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens (LCB) 2.4.18 Loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb)

Grandes lignes du projet de loi fédérale concernant l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié (projet 2) 3.1 Contexte 3.1.1 Révision de la partie générale du code pénal 3.1.2 Modification du droit des sanctions 3.1.3 Harmonisation des peines 3.2 Les modifications proposées 3.2.1 Généralités

2894

2944 2946 2948 2955 2957 2959 2959 2960 2962 2963 2963 2964 2968 2968 2969 2970 2970 2972 2973 2978 2978 2979 2980 2981 2982 2983 2984 2985 2985 2985 2986 2986 2987 2987

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3.2.2 3.2.3 3.2.4

Peines prévues en cas de contravention La différenciation entre l'intention et la négligence Obligation d'assortir la peine privative de liberté d'une peine pécuniaire 3.2.5 Effets juridiques dans les «cas de peu de gravité» 3.2.6 Les peines accessoires Modifications auxquelles il est renoncé 3.3.1 L'indication explicite de la négligence 3.3.2 La prescription 3.3.3 La responsabilité pénale de l'entreprise 3.3.4 Loi et ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures Appréciation de la solution retenue Renonciation à mener une consultation

2988 2989

Commentaire des dispositions du projet 2 4.1 Loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales (LOAP) 4.2 Loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger 4.3 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale 4.4 Code pénal 4.5 Loi du 9 octobre 1992 sur la statistique fédérale 4.6 Loi du 20 juin 2003 sur le transfert des biens culturels 4.7 Loi fédérale du 21 juin 1996 sur l'imposition des véhicules automobiles 4.8 Loi du 21 juin 1996 sur l'imposition des huiles minérales 4.9 Loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux 4.10 Loi du 20 mars 1981 sur le travail à domicile 4.11 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) 4.12 Loi du 20 juin 1986 sur la chasse 4.13 Loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche 4.14 Loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels 4.15 Loi du 20 juin 1933 sur le contrôle des métaux précieux 4.16 Loi du 25 mars 1977 sur les explosifs 4.17 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur les mesures économiques extérieures

2995

Conséquences 5.1 Conséquences pour la Confédération 5.1.1 Conséquences financières

3006 3006 3006

3.3

3.4 3.5 4

5

2990 2990 2990 2992 2992 2992 2993 2994 2994 2994

2995 2995 2996 2997 2998 2998 2998 2999 3000 3000 3001 3002 3003 3003 3004 3005 3005

2895

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5.1.2 5.1.3

Conséquences sur l'état du personnel Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

3007 3007

6

Relation avec le programme de la législature

3007

7

Aspects juridiques 7.1 Constitutionnalité 7.2 Compatibilité avec les obligations internationales 7.3 Forme de l'acte à adopter 7.4 Frein aux dépenses

3007 3007 3008 3009 3010

Bibliographie

3011

Liste des documents utilisés

3014

Projet 1: Loi fédérale sur l'harmonisation des peines (Projet)

3017

Projet 2: Loi fédérale sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié (Projet)

3133

2896

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Message 1

Grandes lignes du projet de loi fédérale sur l'harmonisation des peines (projet 1)

1.1

Contexte

1.1.1

La partie spéciale du code pénal

Le code pénal (CP)1 est en vigueur depuis le 1er janvier 1942. Pendant les 36 premières années qui ont suivi son entrée en vigueur, la partie spéciale n'a fait l'objet que de trois révisions; elle a par contre été modifiée 71 fois durant les 40 années suivantes. Ces modifications reposaient sur différents motifs: tandis que la première révision a incorporé dans le code pénal divers arrêtés du Conseil fédéral pris pendant la deuxième guerre mondiale et des dispositions du droit cantonal, les révisions ultérieures ont été motivées par l'évolution des conceptions morales et des valeurs au sein de la collectivité (par ex. droit pénal en matière sexuelle, avortement), par les progrès techniques (par ex. infractions contre le domaine secret ou le domaine privé, droit pénal de l'informatique, droit pénal des médias), par la nécessité de combler des lacunes (par ex. infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, infractions contre le patrimoine, lutte contre le crime organisé et le terrorisme), par l'adhésion à des conventions internationales (par ex. corruption, blanchiment d'argent, discrimination raciale, responsabilité pénale de l'entreprise), par des adaptations d'ordre linguistique ou encore par la révision complète de la partie générale (modification du 13 décembre 20022).

Jusqu'à ce jour, les dispositions pénales de la partie spéciale du CP n'avaient encore jamais fait l'objet d'une analyse globale sous l'angle de la protection des biens juridiques et de l'appréciation des biens juridiquement protégés.

Le public a porté au cours de ces dernières années une attention croissante au droit pénal en général et aux peines et à leur quotité en particulier. De nombreuses interventions parlementaires3 réclamant des modifications ponctuelles de la quotité des

1 2 3

RS 311.0 RO 2006 3459 Voir les interventions parlementaires suivantes: initiative parlementaire Aeschbacher du 11 mai 2006 (06.431 «Augmenter la peine maximale applicable à l'homicide par négligence»); initiative parlementaire du groupe de l'Union démocratique du centre du 12 décembre 2006 (06.482 «Durcissement des peines en cas de viol»); motion Joder du 19 mars 2008 (08.3131 «Durcissement du cadre pénal en cas de lésions corporelles intentionnelles»); motion Fiala du 2 octobre 2008 (08.3609 «Alourdir la peine encourue en cas de pornographie enfantine»); motion Rickli du 30 avril 2009 (09.3417 «Viols. Alourdir les peines»); motion Rickli du 30 avril 2009 (09.3418 «Viols d'enfants de moins de 12 ans. Alourdir la peine»), initiative parlementaire Heer du 5 décembre 2013 (13.470 «Relèvement des peines sanctionnant les infractions violentes»), initiative parlementaire Jositsch du 14 mars 2016 (16.408 «Actes d'ordre sexuel avec des enfants de moins de 16 ans. Instaurer des peines planchers»); motion Flückiger-Bäni du 17 juin 2016 (16.3546 «Durcissement des peines pour les cas d'homicides et de lésions corporelles»); initiative parlementaire Rickli du 28 novembre 2016 (16.483 «Viol. Durcir les peines»).

2897

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peines ont été déposées dans ce contexte. Celles-ci ont essentiellement trait aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle et contre l'intégrité sexuelle.

Enfin, diverses dispositions pénales de la modification de 2002 de la partie générale, entrée en vigueur en 2007, ont conduit à des distorsions ­ traitements identiques appliqués à des situations illicites de différents degrés de gravité, insoutenables à long terme ­ et à des erreurs, qu'il y a lieu de corriger.

1.1.2

Le droit pénal comme ultima ratio

Le droit pénal a pour but d'assurer aux citoyens une cohabitation dans la liberté et dans la paix, tout en garantissant le respect de tous les droits fondamentaux ancrés dans la Constitution (Cst.)4. En résumé, on peut assimiler cet objectif à celui de la protection des biens juridiques, dans la mesure où on désigne comme bien juridique tous les éléments essentiels ou toutes les conditions nécessaires au libre épanouissement de l'individu, à la mise en oeuvre de ses droits fondamentaux et au fonctionnement d'un système d'Etat reposant sur cet objectif5. Conformément au principe de la proportionnalité, le législateur ne devrait cependant, dans la mesure du possible, recourir au droit pénal que comme ultima ratio. En d'autres termes, l'atteinte à des biens juridiques ne devrait être sanctionnée par une peine que si les sanctions proposées par le droit civil et administratif ne sont plus à même de garantir une protection suffisante à ces biens juridiques. C'est ce qui explique pourquoi le droit pénal ne se présente souvent que sous une forme fragmentaire: il n'a pas à réprimer chaque comportement moralement répréhensible, mais doit seulement punir des agissements déterminés que le législateur a jugés particulièrement dangereux pour la société.

Le Conseil fédéral a mis cette conception en oeuvre en lançant et en soutenant divers projets de prévention. Il a veillé à une meilleure protection de l'enfant en proposant une extension du droit et de l'obligation d'aviser. Il appuie les efforts des cantons visant à institutionnaliser la collaboration entre les autorités en matière de gestion des menaces liées à la violence domestique. Il a lancé deux projets contre le terrorisme. D'une part, il a adopté le 24 novembre 2017 un plan d'action national (PAN) de lutte contre la radicalisation et l'extrémisme violent s'inscrivant dans le cadre de la stratégie essentiellement préventive de la Suisse pour la lutte antiterroriste.

D'autre part, il a envoyé en consultation le 8 décembre 2017 un avant-projet complétant les mesures du PAN lorsque celles-ci ne suffisent pas à assurer la prévention, notamment au début du processus de radicalisation et après l'exécution d'une peine.

Les mesures de l'avant-projet peuvent être mises en oeuvre lorsqu'une personne présente un certain danger, mais que les indices ne sont pas
suffisants pour permettre l'ouverture d'une procédure pénale6.

Le grand public et les responsables politiques tendent de plus en plus à voir dans le droit pénal un moyen de résoudre les problèmes de la société (par la création de nouvelles infractions, le durcissement des peines, l'allongement des délais de pres4 5 6

RS 101 Roxin Claus, 2006, § 2 N 7.

Voir le ch. 1.1.4 pour plus de détails concernant ces projets de prévention.

2898

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cription, etc.). Le droit pénal en tant qu'instrument de répression ne résout cependant pas tout, et son application coûte cher. Par ailleurs, les résultats ne sont souvent pas à la hauteur des espérances. Croire qu'il suffirait de renforcer encore la répression tient de l'illusion, notamment en raison du rôle subsidiaire du droit pénal en tant qu'instrument de protection des biens juridiques7. Face à un comportement qui viole les règles de la société, il convient de toujours se demander si une autre mesure moins sévère (fondée sur le droit civil ou le droit administratif) ne serait pas plus efficace.

Le recours intensif au droit pénal est incompatible avec la proportionnalité requise par la protection des biens juridiques. Le droit pénal n'a pas vocation à résoudre les problèmes de la société; l'utiliser dans ce but dépasserait ses capacités et pourrait favoriser des normes pénales prévoyant des peines disproportionnées par rapport aux actes commis et au tort causé par leur auteur. La peine encourue doit correspondre à la valeur du bien juridique protégé (ou au dommage causé par le comportement fautif). Lorsque tel n'est pas le cas, il y a lieu de corriger ce décalage ou, à tout le moins, de le réduire autant que possible.

1.1.3

Modification du 19 juin 2015 du droit des sanctions

Le Conseil fédéral a mis en consultation en 2010 un projet de modification du code pénal et du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)8 (réforme du droit des sanctions) et un projet de loi fédérale sur l'harmonisation des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire. Les participants à la consultation sur ce dernier projet ont été nombreux à demander une meilleure coordination des deux révisions9.

Le Parlement a adopté le nouveau droit des sanctions le 19 juin 2015. Celui-ci est entré en vigueur le 1er janvier 201810. Certaines des modifications votées ont une influence sur le projet:

7

8 9

10

­

la peine privative de liberté pourra à nouveau être prononcée pour une durée de trois jours à 20 ans;

­

la durée maximale de la peine pécuniaire sera de 180 jours-amende, avec des exceptions possibles;

­

la peine pécuniaire s'élèvera au minimum à 30 francs par jour; exceptionnellement, ce montant pourra être ramené à 10 francs.

«Materieller Verbrechensbegriff» («notion matérielle de crime») comme élément susceptible de justifier une intervention de la politique en matière de criminalité; cf. Roxin Claus, par. 2, no 1, pp. 12 ss.

RS 312.0 Les documents envoyés en consultation et les synthèses des résultats de ces consultations sont disponibles à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Consultations > Procédures de consultation terminées > 2017 > Département fédéral de justice et police.

RO 2016 1249

2899

FF 2018

Ces modifications ont des conséquences sur les peines prévues dans le droit pénal accessoire (celles prévues dans le CP et le CPM ont déjà été adaptées), mais ont également pour effet d'accroître la proportion de peines privatives de liberté prononcées: ­

la peine pécuniaire maximale étant passée de 360 à 180 jours-amende (art. 34, al. 1), le juge ne peut plus prononcer qu'une peine privative de liberté dans les cas où la peine est comprise entre six et douze mois;

­

le juge peut prononcer une courte peine privative de liberté (art. 41, al. 1) de trois jours à six mois si une telle peine paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.

1.1.4

Prévention et répression: projets législatifs terminés ou en cours

La modification du droit des sanctions n'est qu'un des nombreux projets de révision du CP de ces dernières années. Certains de ces projets sont encore dans la phase des délibérations parlementaires. Il s'agit tant de projets répressifs que de projets préventifs (voir la liste non exhaustive ci-dessous).

11

­

Les dispositions relatives à la mutilation d'organes génitaux féminins (art. 124) sont entrées en vigueur le 1er juillet 2012.

­

L'art. 101, al. 1, let. e, entré en vigueur le 1er janvier 2013, a rendu imprescriptibles les actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1), la contrainte sexuelle (art. 189), le viol (art. 190), les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), les actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192, al. 1) et l'abus de la détresse (art. 193, al. 1), lorsqu'ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans.

­

L'art. 181a, entré en vigueur le 1er juillet 2013, a rendu explicitement punissables le mariage forcé et le partenariat forcé; ces actes sont depuis aussi punis plus sévèrement.

­

La mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe du 25 octobre 2007 sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels11 (dite convention de Lanzarote) a entraîné un durcissement des art. 195 (encouragement à la prostitution) et 197 (pornographie) et l'adoption d'un art. 196 (actes d'ordre sexuel avec des mineurs contre rémunération). Ces modifications sont entrées en vigueur le 1er juillet 2014.

­

Les nouvelles dispositions relatives à l'interdiction d'exercer une activité, à l'interdiction de contact et à l'interdiction géographique (art. 67 ss), qui visent à protéger les mineurs, entre autres personnes particulièrement vulnérables, des personnes précédemment condamnées, sont entrées en vigueur le RS 0.311.40

2900

FF 2018

1er janvier 2015. Le Parlement délibère actuellement sur le projet de mise en oeuvre de l'initiative populaire «Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants»12 (art. 123c Cst.), qui prévoit un durcissement de l'interdiction d'exercer une activité13.

12 13 14 15 16 17

­

Le Conseil fédéral entend mieux protéger les enfants en étendant le cercle des destinataires des dispositions sur le droit et l'obligation d'aviser l'autorité. Le 15 avril 2015, il a pour ce faire adopté un message à l'intention du Parlement concernant la modification du code civil (CC)14. L'extension de l'obligation d'aviser aux professionnels permettra à l'autorité de protection de l'enfant de prendre les mesures qui s'imposent aussitôt que possible si l'on soupçonne que le bien d'un enfant est menacé voire que l'enfant est victime d'abus. Les personnes soumises au secret professionnel en vertu du code pénal auront quant à elles le droit d'aviser l'autorité de protection de l'adulte ou de collaborer à l'établissement des faits, et ce sans se faire délier du secret professionnel par l'autorité supérieure, par l'autorité de surveillance ou par la personne concernée elle-même. Si elles sont libérées de leur devoir de discrétion, la collaboration à l'établissement des faits deviendra une obligation. Le Parlement a adopté le projet le 15 décembre 201715.

­

La corruption privée est poursuivie d'office depuis le 1er juillet 2016, et ce même si elle n'entraîne pas de distorsions de concurrence. Par ailleurs, depuis cette date également, les pratiques visant à entretenir les relations avec un agent public sont punissables même si les avantages ne sont pas destinés à l'agent public lui-même, mais à un tiers et que l'agent public en a connaissance (art. 322quinquies ss).

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Les nouvelles dispositions sur l'expulsion obligatoire et non obligatoire, adoptées à titre de mise en oeuvre de l'initiative sur le renvoi des criminels étrangers16, sont entrées en vigueur le 1er octobre 2016. Les personnes qui ont commis l'une des infractions citées dans la liste figurant dans ces dispositions sont obligatoirement expulsées du pays pour cinq à quinze ans. Celles qui ont commis un crime ou un délit qui ne figure pas dans la liste peuvent quant à elles être expulsées pour trois à quinze ans (art. 66a ss).

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L'année 2017 a vu le lancement de trois grands projets visant à mettre en oeuvre la stratégie de lutte antiterroriste.

­ Le 22 juin 2017, le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur l'approbation et la mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe du 16 mai 2005 pour la prévention du terrorisme et de son protocole additionnel et le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé17. La consultation a pris fin le 13 octobre 2017. L'avantRO 2014 2771 FF 2016 5905 FF 2015 3111 FF 2017 7479 RO 2011 1199 Les documents envoyés en consultation sont disponibles à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Consultations > Procédures de consultation terminées > 2017 > Département fédéral de justice et police.

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18 19 20

projet rend punissables le recrutement, l'entraînement et le voyage en vue d'un acte terroriste. Il consacre dans le code pénal les règles qui figurent à présent dans la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes «Al-Qaïda» et «Etat islamique» et les organisations apparentées18, laquelle est limitée dans le temps. Il étend le champ d'application de l'art. 260ter CP sur les organisations criminelles aux organisations terroristes. Il vise enfin à améliorer la coopération internationale par la voie de l'entraide judiciaire et en matière de lutte contre le financement du terrorisme.

Le Conseil fédéral a approuvé le 24 novembre 2017 un plan d'action national (PAN) de lutte contre la radicalisation et l'extrémisme violent19, élaboré sous la houlette du délégué du Réseau national de sécurité, où sont représentés les cantons et la Confédération. Le PAN s'intègre dans la stratégie suisse pour la lutte antiterroriste, qui accorde une place prépondérante à la prévention. Sur ce plan, le PAN aussi fournit une contribution majeure. Il vise une approche interdisciplinaire à tous les échelons de l'Etat pour lutter contre la radicalisation et l'extrémisme violent sous toutes ses formes. Il concentre les efforts déjà engagés.

Le 8 décembre 2017, le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur la loi fédérale sur les mesures policières de lutte contre le terrorisme20.

L'avant-projet comporte principalement des mesures préventives, que la police peut déployer en dehors de toute procédure pénale à l'encontre de personnes qui représentent une menace. Il complète les mesures préventives du PAN, notamment au début du processus de radicalisation, mais aussi après l'exécution d'une peine. Il compte de nombreuses mesures de police administrative, par exemple l'obligation de se présenter régulièrement au poste de police ou à une autre autorité, l'interdiction de quitter le territoire, la mise sous séquestre du passeport ou de la carte d'identité, l'interdiction de contact, l'interdiction géographique et l'assignation à résidence. Il rend plus difficile l'accès à des substances chimiques pouvant être utilisées facilement à des fins terroristes et causer des dommages importants.

Ces trois projets réunis offrent une vaste palette d'instruments pour lutter contre le terrorisme. Ils permettent de s'attaquer à ce fléau avec une résolution encore plus grande et de préserver les principes libéraux de notre société. La procédure législative est en cours pour les deux avant-projets évoqués ci-dessus. On renonce par conséquent à les présenter plus en détail dans le présent message.

RS 122 www.dfjp.admin.ch > Actualité > News > 2017 > communiqué du 4 décembre 2017 Les documents envoyés en consultation sont disponibles à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Consultations > Procédures de consultation terminées > 2017 > Département fédéral de justice et police.

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Le Conseil fédéral, dans sa volonté de mieux combattre la violence domestique et le harcèlement, a adopté le 11 octobre 2017 le message concernant la loi fédérale sur l'amélioration de la protection des victimes de violence21.

Le projet comporte des adaptations du CC, du code de procédure civile22, du CP et du CPM. En droit civil, il introduit la surveillance électronique des interdictions de contact et des interdictions géographiques prononcées en vertu de l'art. 28b CC en vue de protéger les victimes de violence, de menaces ou de harcèlement. Il abolit de plus certains obstacles procéduraux en vue d'accroître l'efficacité des mesures prévues par cet article. Dans le CP, il adapte les règles relatives à la suspension et au classement des procédures pénales en cas de lésions corporelles simples, de voies de fait réitérées, de menaces ou de contraintes dans les relations de couple (art. 55a), de manière à ne pas faire peser tout le poids sur la victime et à donner une plus grande marge d'action à l'autorité. La continuation de la procédure ne dépendra plus seulement de l'expression de la volonté de la victime. La responsabilité en sera confiée à l'autorité qui devra prendre en considération d'autres circonstances que la seule déclaration de la victime.

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La plupart des cantons disposent aujourd'hui d'un concept de gestion des menaces en vue de prévenir les actes de violence, notamment domestique, ou ont entrepris des travaux en la matière. Le Conseil fédéral souligne les efforts visant à institutionnaliser la collaboration dans son rapport en exécution du postulat Feri 13.3441, intitulé «La gestion des menaces, en particulier dans le contexte de la violence domestique»23. Il recommande aux cantons de renforcer cette collaboration. La gestion des menaces est un moyen de repérer aussitôt que possible l'évolution néfaste d'une personne et de prévenir les actes de violence. Un tel concept peut notamment couvrir la violence domestique, le harcèlement et les menaces contre les écoles ou les administrations.

1.2

Dispositif proposé

1.2.1

Remarques générales

Outre les biens juridiques à protéger, les points ci-après ont fait l'objet d'une attention particulière lors de l'élaboration du projet.

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21 22 23

Il faut éviter dans la mesure du possible de fixer des peines minimales dans la loi, car elles restreignent le pouvoir d'appréciation du juge et peuvent conduire à des décisions injustes. Il existe cependant des situations dans lesquelles on ne peut y renoncer. Les peines minimales montrent que le législateur estime qu'un acte délictueux mérite d'être puni avec une plus grande sévérité.

FF 2017 6913 RS 272 Disponible à l'adresse www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéro d'objet 13.3441 > Rapport en réponse à l'intervention parlementaire.

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Il doit y avoir un rapport raisonnable entre la peine minimale et la peine maximale correspondante.

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Les peines relatives aux infractions commises intentionnellement et à celles commises par négligence doivent différer, car elles ne sanctionnent pas le même degré d'illicéité (par ex. art. 229). Les infractions intentionnelles et celles commises par négligence ne peuvent être mises sur un pied d'égalité que si elles sont de peu de gravité (contraventions punies d'une amende jusqu'à 10 000 francs).

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La révision 2002 de la PG-CP n'a pas entraîné la suppression de toutes les amendes infligées pour un délit ou une contravention. Celles-ci sanctionnent en règle générale les infractions légères ou particulièrement légères. Il s'agit de normes potestatives, qui signifient que l'infraction continue d'être qualifiée de délit ou de contravention même si elle ne donne lieu qu'à une amende24. Il est à relever que le maximum de l'amende infligée en vertu de l'art. 48 aCP (dans sa version antérieure au 1er janvier 2007) à raison d'un délit ou d'une contravention était fixé à 40 000 francs, alors que le montant maximum prévu par le droit actuel ne s'élève qu'à 10 000 francs (art. 106, al. 1). De telles infractions (délits et contraventions passibles d'une amende) seront passibles d'une peine pécuniaire, qui confirmera qu'on est en présence d'un délit (voir art. 10, al. 3).

Certaines dispositions pénales contiennent des précisions superflues ou se recoupent avec d'autres normes pénales. Leur abrogation n'aura pas nécessairement pour conséquence qu'un comportement déterminé ne sera plus punissable, mais qu'il sera réprimé entièrement ou partiellement au moyen d'une autre norme.

On réunit les alinéas ou les chiffres là où plusieurs peines identiques convergent dans une unique disposition suite à une adaptation à la partie générale ou à une proposition de modification de la peine.

1.2.2

Points forts de la révision

Le projet ne vise pas une refonte complète des peines. Le droit pénal en vigueur présente une palette différenciée d'outils pour sanctionner les infractions. Les adaptations ponctuelles proposées apparaissent cependant comme nécessaires et judicieuses.

L'opinion publique et les milieux politiques remettent principalement en question les peines encourues en cas d'infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, d'infractions contre l'intégrité sexuelle, d'infractions commises en groupe et de violence ou de menace contre les autorités et les fonctionnaires. C'est pourquoi on a accordé une attention particulière à ces sujets.

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24

En cas de lésions corporelles graves (art. 122), la peine privative de liberté minimale passera de six mois à un an.

ATF 125 IV 74 (concernant la situation juridique antérieure à l'entrée en vigueur de la révision 2007 de la PG-CP).

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Pour les actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187), on introduit une peine privative de liberté d'un an au moins qui s'appliquera lorsque l'enfant n'a pas 12 ans le jour de l'acte. Dans les cas de peu de gravité, l'auteur sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus.

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Le champ d'application des dispositions sur le viol (art. 190) sera plus vaste, puisqu'il englobera aussi les actes commis sur toute personne indépendamment de son sexe, ainsi que les actes analogues à l'acte sexuel. La peine privative de liberté minimale passera d'un à deux ans. En contrepartie, les actes analogues à l'acte sexuel ne seront plus réprimés en vertu des dispositions sur la contrainte sexuelle (art. 189), dans lesquelles la peine privative de liberté maximale passera de dix à cinq ans.

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Les dispositions sur les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191) sont modifiées dans le même sens que celles sur la contrainte sexuelle et le viol.

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Le juge devra obligatoirement prononcer une peine plus sévère en cas de commission en commun d'infractions contre l'intégrité sexuelle (art. 200).

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La peine pécuniaire minimale passera de 30 à 120 jours-amende en cas de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, lorsque des groupes d'agitateurs commettront des violences contre les personnes ou les propriétés.

La peine minimale encourue en cas d'infractions contre le patrimoine commises par métier sera de six mois pour l'ensemble de ces infractions (art. 139, ch. 2, 144bis, ch. 2, 146, al. 2, 147, al. 2, 148, al. 2, 156, ch. 2, 157, ch. 2, et 160, ch. 2). Il en résultera aussi bien des augmentations que des réductions des peines minimales encourues. La falsification de marchandises par métier sera exceptée, car d'autres dispositions prennent le pas sur celles de l'art. 155 (par ex. celles sur l'escroquerie).

La punissabilité est réduite aux actes commis en amont des infractions contre le patrimoine. Le champ d'application de la falsification de marchandises se limitera donc aux actes préparatoires à l'escroquerie et à d'autres actes analogues à l'escroquerie.

Les peines inscrites dans le code pénal et dans le droit pénal accessoire pour les crimes et les délits contre la circulation publique sont très variables. Il convient de les harmoniser.

Le projet prévoit également l'abrogation d'un certain nombre de dispositions (par ex. les art. 275bis, 275ter et 330). Les abrogations conduisant à l'impunité absolue se justifient par le fait qu'il n'existe plus aujourd'hui de nécessité de poursuivre pénalement l'acte concerné. L'abrogation de dispositions pénales n'a pas toujours pour conséquence l'impunité d'un acte jusqu'alors punissable; d'autres dispositions pénales peuvent prendre le relais au besoin.

On trouve des normes sanctionnant les infractions aux dispositions sur l'administration de la justice (par ex. l'entrave à l'action pénale) dans le CP, le CPM, la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA)25 et la loi du 17 juin 25

RS 313.0

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2016 sur l'approvisionnement du pays (LAP)26. Si l'on compare les motifs d'exemption de peine contenus dans les différents textes (excuse partielle ou complète justifiant la soustraction d'un tiers ou de soi-même à une action pénale), il apparaît que ceux-ci présentent des incohérences crasses, qui appellent une harmonisation. Le code de procédure pénale (CPP)27, entré en vigueur après la consultation sur l'avant-projet, a des effets sur les infractions aux dispositions sur l'administration de la justice figurant dans le CP par le fait que les droits justifiant qu'on refuse de déposer ou de témoigner sont liés aux dispositions matérielles du droit pénal.

1.2.3

Révision du code pénal militaire

La partie spéciale du code pénal militaire correspond pour l'essentiel à celle du code pénal; les seules divergences sont celles qui sont commandées par les exigences spécifiques du CPM. A l'instar des précédentes révisions partielles, l'objectif est de conserver autant que possible ce parallélisme. Pour les normes pénales militaires dont il n'existe pas de pendant dans le droit pénal civil, on procède comme indiqué au ch. 1.2.1.

1.2.4

Harmonisation des peines dans les lois fédérales mentionnant des éléments constitutifs de crime

Le projet repose sur une analyse des peines des parties spéciales du code pénal et du code pénal militaire, mais aussi des dispositions du droit pénal accessoire qui prévoient des peines privatives de liberté de plus de trois ans (crimes au sens de l'art. 10, al. 2). A l'instar des dispositions fondamentales du droit pénal, elles protègent en règle générale des biens juridiques importants. On a donc adopté la même démarche que pour la partie spéciale du CP (voir ch. 1.2.1).

Le projet a été l'occasion d'adapter les dispositions pénales de ces lois à la révision 2002 de la PG-CP, pour peu qu'elles n'aient pas déjà été mises à jour. La plupart de ces adaptations sont d'ordre formel. Elles se fondent sur la clé de conversion définie à l'art. 333, al. 2 à 6, CP. Le projet inclut par ailleurs les modifications adoptées dans le cadre de la révision 2015 de la PG-CP (voir ch. 1.1.3).

Contrairement à la partie spéciale du CP, de nombreuses lois fédérales accessoires mentionnent des délits qui sont seulement punis de l'amende s'ils sont commis par négligence. Lorsque la formulation est potestative, cela signifie que l'acte reste un délit, même s'il est puni d'une amende dans le cas concret28. Si la disposition est rédigée sous la forme d'une obligation, le délit devient une contravention (s'il est commis par négligence). Ces actes seront à l'avenir passibles d'une peine pécuniaire, ce qui entraîne une hausse de la sanction encourue. Un grand nombre de contraventions se trouveront transformées en délits. Il faut noter à cet égard que le Parlement, dans plusieurs projets législatifs, a renoncé totalement ou partiellement à 26 27 28

RS 531 RS 312.0 ATF 125 IV 74

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punir les actes commis par négligence (par ex. aux art. 127 à 129 de la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent29, à l'art. 36b de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation30, aux art. 148 à 150 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers31 et aux art. 19 et 20 de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants32.

Les contraventions ne sont inscrites au casier judiciaire qu'à partir d'un certain seuil de gravité (plus de 5000 francs; art. 366, al. 2, let. b, en lien avec l'art. 3, al. 1, let. c, ch. 1, de l'ordonnance VOSTRA du 29 septembre 200633). On y inscrit en revanche tous les délits pour lesquels une peine ou une mesure a été prononcée (art. 366, al. 2, let. a). La requalification de contraventions en délits constitue donc également un durcissement du point de vue du droit du casier judiciaire. L'augmentation du nombre d'inscriptions entraînera une hausse des chiffres de la statistique des condamnations pénales, puisque ces chiffres se fondent sur le casier judiciaire.

1.2.5

Modifications d'ordre linguistique, préambules

Dans la version française La Commission parlementaire de rédaction a renoncé à utiliser, dans les textes législatifs en français, des termes au genre neutre ou des doublets à la place du masculin dit générique (forme masculine désignant les deux genres), car un tel usage «pose des problèmes insurmontables»34. Elle a toutefois invité le législateur à éviter les substantifs masculins et, dans la mesure du possible, à faire usage de tournures neutres. C'est pour cette raison que le texte français propose de remplacer la locution «celui qui» par la formulation neutre «quiconque». La forme du futur sera par ailleurs remplacée dans le texte de loi français par celle du présent. Cette modification trouve sa justification dans le fait que le présent est mieux adapté à l'énonciation d'infractions. La version française correspondra de la sorte à la version allemande, qui utilise aussi ce temps. Ces modifications d'ordre linguistique avaient déjà été prises en compte lors de la révision de la partie générale du CP35.

Dans la version allemande Certains termes utilisés dans la version allemande sont modifiés de manière systématique, comme «Richter» qui est remplacé par «Gericht» (mais on renonce à substituer «gerichtlich» à «richterlich», qui figure dans la Constitution dans l'expression «richterliche Behörde»). Par ailleurs, l'expression «so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu ... oder Geldstrafe» remplace systématiquement «so wird auf Freiheitsstrafe bis zu ... oder Geldstrafe erkannt».

29 30 31 32 33 34 35

FF 2017 5891 RS 221.214.1 RS 958.1 RS 812.121 RS 331 FF 1993 I 113 116 FF 1999 1787 1797

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Dans la version italienne Il n'y a aucune modification rédactionnelle dans la version italienne.

Modification des préambules Les deux projets de loi offrent par ailleurs l'occasion de modifier les préambules qui renvoient à la Constitution de 1874, en renvoyant à la Constitution de 1999.

1.3

Justification et appréciation de la solution retenue

1.3.1

Résultats de la consultation

Le Conseil fédéral a mené la procédure de consultation sur l'avant-projet du 8 septembre au 10 décembre 2010. Les 26 cantons, 5 partis, 4 associations faîtières, 2 autorités judiciaires fédérales et 16 organisations, institutions et particuliers se sont exprimés. 18 autres avis ont encore été rendus36.

Nous résumons ci-après les résultats de la consultation qui portent sur des considérations générales. Les remarques concernant des articles spécifiques sont mentionnées dans le commentaire (ch. 2).

Le projet a suscité des réactions controversées, même si une large majorité l'approuve sur le principe. Des réserves appuyées sont néanmoins émises concernant certaines dispositions. Plusieurs participants considèrent que le titre de l'avant-projet est trompeur, étant donné qu'un certain nombre de propositions dépasse le cadre d'une simple harmonisation des peines (suppression ou modification matérielle de normes par exemple).

De nombreux participants rejettent les restrictions apportées au pouvoir d'appréciation du juge par la transformation de normes potestatives en normes obligatoires.

Ils demandent qu'on lui laisse une marge suffisante pour apprécier concrètement chaque infraction.

Les avis sont partagés en ce qui concerne l'introduction, la suppression ou le relèvement de peines minimales. Une majorité approuve l'abandon de la peine pécuniaire minimale de 30 jours-amende. La mise en place ou l'augmentation de certaines peines minimales suscite autant de soutien que d'opposition.

1.3.2

Propositions auxquelles il est renoncé

Le Conseil fédéral a tenu compte dans son projet des résultats de la procédure de consultation et des changements de la situation juridique (modifications législatives et jurisprudence). Il a principalement renoncé à opérer des changements dans les domaines énoncés ci-dessous.

36

Le dossier et les résultats de la consultation peuvent être consultés sous www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2010 DFJP; voir aussi sous www.ofj.admin.ch > Sécurité > Projets législatifs en cours > Harmonisation des peines.

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Art. 116

Infanticide

Les participants à la consultation se sont exprimés à plusieurs reprises en faveur de l'abrogation de l'art. 116. Celle-ci n'aurait pas conduit à l'impunité, mais aurait permis que les auteurs des actes visés ne bénéficient plus d'une peine plus légère que pour les autres formes d'homicides. Les dispositions relatives à ces autres formes auraient pris le relais. D'autres participants ont critiqué l'intention du Conseil fédéral. Bien qu'admettant que la situation des mères célibataires n'était plus la même qu'à l'époque de l'adoption du code pénal, ils ont avancé que les futures mères pouvaient tout de même se sentir soumise à de fortes pressions. Dans ces circonstances, le Conseil fédéral renonce à abroger l'art. 116.

Art. 117

Homicide par négligence

La peine prévue pour cette infraction a prêté à discussion ces dernières années en raison d'accidents causés par des chauffards. Le grand public et les milieux politiques ont exprimé un malaise croissant vis-à-vis des condamnations, jugées trop légères, prononcées à l'encontre des automobilistes ayant causé ces accidents mortels37.

Un tragique accident de la circulation a conduit à un arrêt très remarqué du Tribunal fédéral: dans l'ATF 130 IV 58, celui-ci a confirmé la condamnation pour meurtre par dol éventuel ­ et non pour homicide par négligence ­ de deux automobilistes qui s'étaient livrés à une course-poursuite sur la voie publique, causant la mort de deux personnes. Cet arrêt a été critiqué par la doctrine38, qui lui reproche notamment de brouiller la distinction entre la négligence consciente et le dol éventuel.

Le Conseil fédéral a proposé dans son avant-projet de relever la peine maximale en cas d'homicide par négligence de trois à cinq ans de peine privative de liberté. Il a justifié cette mesure par le fait qu'elle permettrait de relativiser la distinction entre l'homicide par négligence et le meurtre par dol éventuel. Une telle augmentation permet également de tenir compte du besoin, exprimé par la population, de voir les chauffards ayant causé un accident mortel punis plus sévèrement. Les tribunaux auront ainsi la latitude de prononcer une peine plus lourde que la peine privative de liberté actuelle de trois ans au plus. Cette solution permet en outre d'éviter les difficultés qui existent aujourd'hui lorsqu'il s'agit de prouver le dol éventuel.

Cette proposition a été accueillie favorablement par une majorité des participants à la consultation. Les milieux de la doctrine ont cependant critiqué le rapprochement de la peine maximale prévue pour l'homicide par négligence de la peine minimale sanctionnant l'homicide intentionnel. Selon l'un des arguments avancé, une telle 37

38

Les interventions suivantes demandaient ou demandent une augmentation de la peine maximale à l'art. 117 CP: initiative cantonale de Soleure du 8 janvier 2010 (10.303 «Mesures de lutte contre les chauffards»), initiatives parlementaires Aeschbacher des 11 mai 2006 et 10 juin 2009 (06.431 «Augmenter la peine maximale applicable à l'homicide par négligence» et 09.449 «Punir plus sévèrement les chauffards»), motion Heim du 8 décembre 2008 (08.3784 «Répression des accidents dus à des chauffards»). Pour d'autres interventions consacrées à l'amélioration de la sécurité routière et en particulier au thème des chauffards, voir FF 2010 7703 7719 7749.

Entre autres: Riklin Franz, 2006, pp. 257 à 269; Schweizer Mark, 2007, pp. 32 à 39; Vest Hans/Weber Jonas, 2009, pp. 443 à 457.

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proximité serait étrangère au système du code pénal suisse, qui est axé sur la culpabilité, et selon lequel une infraction commise par négligence est nettement moins lourde qu'une infraction intentionnelle. Dans ce contexte, il a été relevé que l'augmentation de la peine maximale proposée mettait l'homicide par négligence à égalité avec l'incitation et l'assistance au suicide (art. 115), l'interruption punissable de la grossesse d'une femme avec son consentement (art. 118, al. 1), l'exposition d'autrui à un danger menaçant sa vie ou sa santé (art. 127), la mise en danger intentionnelle de la vie d'autrui (art. 129) et l'agression (art. 134). Un tel relèvement ne fait aucun cas de la distinction fondamentale que le droit pénal suisse opère entre l'acte commis par négligence et l'acte intentionnel, même si les infractions intentionnelles mentionnées ne portent pas sur des biens juridiques équivalant absolument à la vie et qu'ils ne concernent pas des atteintes aussi graves (mise en danger seulement). Une autre critique porte sur le fait que, pour pouvoir punir plus sévèrement une catégorie bien délimitée d'auteurs (les chauffards), c'est la quotité de peine de l'art. 117 CP qui est relevée, d'où un durcissement des peines pour tous les cas d'homicide par négligence.

Le 20 octobre 2010, alors que l'avant-projet était en consultation39, le Conseil fédéral adoptait le message concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière40. Lors des délibérations sur ce projet, le Parlement a créé deux nouvelles infractions sous l'influence des interventions parlementaires déposées et de l'initiative populaire «Protection contre les chauffards»41, qui a abouti le 5 juillet 2011. Les nouvelles normes sont entrées en vigueur le 1er janvier 2013. L'art. 90, al. 3, de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR)42 prévoit une peine privative de liberté d'un à quatre ans pour quiconque, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d'accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules
automobiles. L'al. 4 précise les seuils à partir desquels un excès de vitesse rend applicable l'al. 3 de l'art. 90 LCR.

L'introduction de ces nouvelles dispositions a bouleversé la donne, au point d'amener le Conseil fédéral à renoncer à sa proposition d'augmenter la peine maximale à l'art. 117 CP. La demande de la population en faveur de peines plus sévères à l'égard des chauffards qui tuent ou blessent gravement d'autres personnes peut être satisfaite dans le cadre du droit en vigueur. Il s'impose de faire un état des lieux des concours entre les nouveaux al. 3 et 4 de l'art. 90 LCR, d'une part, et les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, d'autre part. On peut envisager les cas de figure suivants: ­

39 40 41 42

Dans le cas où l'auteur, par un acte qui tombe sous le coup de l'art. 90, al. 3 et 4, LCR, cause un accident qui fait au moins un mort ou un blessé grave, on admettra normalement un homicide par dol (éventuel) (art. 111) ou des La consultation a duré du 8 septembre au 10 décembre 2010.

FF 2010 7703 www.chf.admin.ch> Thèmes > Droits politiques > Initiatives populaires > Retirées; www.raserinitiative.ch. L'initiative a été retirée le 2 novembre 2012, FF 2012 8511.

RS 741.01

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lésions corporelles graves (art. 122)43. En ce qui concerne les concours, l'infraction grave de lésion absorbe le délit de mise en danger: l'auteur est puni uniquement en vertu de l'art. 111 et/ou 122, à moins qu'à l'homicide ou aux lésions corporelles concrètes ne vienne s'ajouter la mise en danger d'autres personnes. Les peines maximales sont des peines privatives de liberté de 20 ans (art. 111) et de 10 ans (art. 122).

­

Si d'autres personnes sont mises en danger, il y a concours réel entre l'art. 111 ou l'art. 122, d'une part, et l'art. 90, al. 3 ou 4, LCR, d'autre part.

La peine maximale applicable reste une peine privative de liberté de 20 ans dans le premier cas (art. 40, 49, al. 1, et 111 CP, art. 90, al. 3 et 4, LCR) et passe à 15 ans dans le second (art. 49, al. 1, et 122 CP, art. 90, al. 3 et 4, LCR).

­

Il y a concours réel dans le cas où le tribunal estime que l'auteur a causé la mort ou des lésions corporelles graves par négligence. L'atteinte représentée par l'infraction de mise en danger intentionnelle (art. 90, al. 3 et 4, LCR) n'est pas entièrement couverte par la lésion par négligence (art. 117 et 125).

D'un point de vue subjectif, la mise en danger va plus loin que la lésion: à aucun moment, l'auteur n'a l'intention de causer un décès ou des lésions corporelles graves; il est simplement convaincu que l'élément constitutif de l'infraction ne se réalisera pas (d'où l'application de l'art. 117 ou de l'art. 125). Mais par sa conduite risquée, il s'accommode à tout le moins d'un fort risque d'accident pouvant entraîner pour autrui la mort ou des lésions corporelles graves. S'ajoute à cela le fait que l'art. 90, al. 3 et 4, LCR, concerne un crime, alors que les art. 117 et 125 portent sur des délits44.

L'auteur qui, en violation des règles de circulation au sens de l'art. 90, al. 3 ou 4, LCR, cause par négligence la mort ou des lésions corporelles graves, peut être puni, en application de l'art. 49, al. 1, d'une peine privative de liberté de six ans au plus. Cette dernière peine maximale correspond aux demandes formulées dans les interventions parlementaires mentionnées. Etant plus élevée que la peine maximale prévue à l'art. 90, al. 3, LCR, elle comble l'une des exigences posées dans l'initiative populaire (entre-temps retirée) «Protection contre les chauffards»45. L'augmentation de la peine maximale prévue à l'art. 117 n'est donc plus d'actualité.

Art. 125, al. 2

Lésions corporelles par négligence

Comme pour l'art. 117 (homicide par négligence), l'avant-projet prévoyait de faire passer de trois à cinq ans la durée maximale de la peine privative de liberté pour les lésions corporelles graves par négligence. L'argument avancé était que, bien que 43 44

45

Voir aussi Weissenberger Philippe, 2015, ad art. 90 LCR, no 183 s.

Schwarzenegger Christian, 2013, ad art. 117, no 7 s.; ATF 136 IV 76, selon lequel il y a concours réel entre l'homicide par négligence et la mise en danger de la vie d'autrui, étant donné que la mise en danger de la vie d'autrui n'est pas couverte par l'homicide par négligence.

«Le chauffard est passible d'une peine plus sévère si son comportement entraîne pour autrui la mort ou des lésions corporelles graves [c'est-à-dire plus sévère qu'une peine privative de liberté d'un à quatre ans]».

2911

FF 2018

cette infraction ait des conséquences moins graves que l'homicide par négligence, la gravité dépend souvent uniquement du hasard. De plus, l'atteinte subie par les proches de la victime peut être tout aussi sévère qu'en cas d'homicide, en raison de la prise en charge que nécessite parfois un blessé grave.

Si une majorité des participants à la consultation a accueilli cette proposition favorablement, certains ont soulevé des arguments pertinents à son encontre. Ainsi, même si l'on relève la peine maximale de l'art. 117, il y a lieu de maintenir à trois ans celle fixée à l'art. 125, al. 2, pour bien marquer la différence entre la gravité de l'homicide et celle des lésions corporelles. Si l'on considérait avéré que la gravité du résultat est souvent dictée uniquement par le hasard, il faudrait, pour être cohérents, également rendre punissable la négligence restée sans effets. On s'écarterait là grandement des règles de droit appliquées dans le code pénal. Quant à l'affirmation selon laquelle l'atteinte subie par les proches de la victime gravement blessée peut être tout aussi sévère qu'en cas d'homicide, en raison des soins qu'elle nécessite, elle est abusive: le code pénal mesure la gravité d'une infraction d'après la faute de l'auteur, et celleci n'est pas forcément liée aux conséquences subies par les proches de la victime.

La pertinence de ces arguments et la décision de maintenir à l'art. 117 la sanction en vigueur ont convaincu le Conseil fédéral de maintenir à trois ans de peine privative de liberté la peine maximale prévue pour les lésions corporelles graves commises par négligence.

Art. 129

Mise en danger de la vie d'autrui

Les participants à la consultation étaient partagés quant à l'inscription à l'art. 129 d'une peine privative de liberté minimale de six mois. Certains ont souligné qu'une telle peine minimale était particulièrement discutable parce que l'art. 129 ne répondait pas pleinement au principe de précision de la base légale inscrit à l'al. 1. Selon un autre argument, une peine pécuniaire suffit dans les cas de peu de gravité. Or le nouveau droit des sanctions exclut une telle peine. Le Conseil fédéral préfère dans cette optique renoncer à une peine minimale.

Art. 140

Brigandage

L'avant-projet prévoyait, pour des raisons de politique de la criminalité, de porter la sanction minimale prévue au ch. 1 à une peine privative de liberté d'un an et de supprimer l'élément constitutif de port d'une arme à feu (ch. 2), étant donné qu'il aurait été inclus dans l'infraction de base. Des participants à la consultation ont relevé que la délimitation entre un vol à l'arraché et le brigandage pouvait être très subtile. Une peine minimale équivalant à une privation de liberté d'un an ne tient pas compte de cette subtilité. Par ailleurs, ne pas différencier les peines sanctionnant l'infraction de base et l'infraction qualifiée, incluant le port d'une arme, reviendrait à dire que tout auteur d'un brigandage est porteur d'une arme. Pour ces raisons, le Conseil fédéral renonce à modifier les ch. 1 et 2.

Une autre proposition visait à reformuler la peine minimale prévue au ch. 3, de manière à empêcher le prononcé d'une peine privative de liberté assortie d'un sursis

2912

FF 2018

ou d'un sursis partiel (voir le commentaire de l'art. 122). La fixation de la peine minimale actuelle avait pour but d'exclure l'octroi du sursis46. Selon le droit en vigueur, le sursis ne peut être accordé dans le cas concret que si la sanction correspond à la peine minimale. Le sursis partiel n'existait pas pour les peines prononcées avant 2007; celles-ci étaient soit assorties du sursis, soit fermes. Le sursis partiel à l'exécution d'une peine d'un an au moins et de trois ans au plus a été introduit le 1er janvier 2007 (art. 43, al. 1, CP). Les tribunaux disposent dès lors d'une marge suffisante pour ordonner une sanction équitable. Lors de la consultation, la proposition faite pour le ch. 3 a été rejetée, et il a été demandé qu'on conserve la peine minimale. Il convient donc de maintenir la peine en vigueur.

Enfin, l'abaissement de la peine privative de liberté minimale de cinq à trois ans au ch. 4, tel que proposé dans l'avant-projet, a été contestée. Ses opposants ont fait savoir que l'idée que toutes les infractions commises avec cruauté devaient être punies de la même peine privative de liberté (trois ans au moins) n'était pas très convaincante, ceci parce que l'illicéité de l'acte qualifié dépend de celle de l'infraction de base. Le rejet de cette mesure repose aussi sur des considérations liées à la politique criminelle. Le Conseil fédéral renonce donc à la modification voulue et à la coordination entre les art. 140, ch. 4, 184, 189, al. 3, et 190, al. 3, qu'elle aurait permise.

Art. 213

Inceste

La proposition du Conseil fédéral d'abroger l'art. 213 a suscité des réactions houleuses en consultation. Soutenue par une minorité de participants, elle a été rejetée massivement pour des motifs liés à la morale, à l'eugénisme et à la protection des enfants contre les abus sexuels. Certains ont aussi avancé qu'une abrogation donnerait un mauvais signal. Vu les avis exprimés et après une nouvelle appréciation, le Conseil fédéral a décidé de ne pas poursuivre sur cette voie.

Art. 263

Actes commis en état d'irresponsabilité fautive

Cette disposition ne protège pas un bien juridique spécifique. L'auteur est sanctionné pour la mise en danger qu'il crée de manière fautive en se mettant en état d'irresponsabilité et qui se concrétise par la commission d'un acte délictueux sous l'influence d'une substance. Selon la doctrine et la jurisprudence unanimes, l'art. 263 est incompatible avec le principe de la faute gouvernant le code pénal.

Premièrement, l'art. 263 punit des actes commis en état d'irresponsabilité, donc par définition non fautifs. Deuxièmement, la peine prévue est la même, qu'il s'agisse d'une infraction intentionnelle ou d'une infraction par négligence. Enfin, l'al. 2 prévoit l'application d'une peine plus lourde lorsque la seule peine prévue par la disposition réprimant le crime commis en état d'irresponsabilité est une peine privative de liberté. Déjà dans l'ATF 104 IV 249, le Tribunal fédéral avait qualifié l'art. 263 de corps étranger dans le code pénal. Au vu de son incompatibilité avec l'un des principes fondamentaux du droit pénal, l'avant-projet proposait son abrogation.

46

FF 1980 I 1216 1233

2913

FF 2018

Que ce soit dans les dispositions générales ou spéciales de leur code pénal, les ordres juridiques des pays voisins47 connaissent ainsi une entorse similaire au principe de la faute conduisant à rendre responsable de ses actes l'auteur d'une infraction qui, en principe, devrait être déclaré partiellement ou totalement irresponsable en raison de l'annihilation de son intention criminelle causée par l'absorption d'alcool ou de produits stupéfiants.

L'art. 263 était absent du projet originel de code pénal soumis par le Conseil fédéral au Parlement en 1918. Au cours des délibérations au Conseil national, la crainte de réduire à néant le principe de la faute a été exprimée au cas où l'auteur gravement enivré demeurerait impuni. Une telle impunité aurait en effet engendré l'incompréhension du public. C'est de ces délibérations qu'est né l'actuel art. 26348. Les résultats de la consultation indiquent que ces préoccupations sont toujours actuelles. Or de telles considérations de prévention générale peuvent justifier une atteinte au principe de la faute somme toute limitée, puisque réduite à une situation bien précise (ingestion volontaire d'alcool ou de produits stupéfiants entraînant une diminution de la responsabilité). Il se justifie donc de maintenir la réglementation en vigueur.

Art. 286

Empêchement d'accomplir un acte officiel

L'avant-projet prévoyait de relever la peine maximale visée à l'art. 286. Cette proposition était justifiée par les comportements les plus graves qui sont susceptibles de tomber sous le coup de cette disposition et d'empêcher les organes de l'Etat d'accomplir leur mission comme il se doit. Par ailleurs, l'initiative cantonale du Tessin «14.301 Réexaminer les peines prévues aux art. 285 et 286 du Code pénal suisse», à laquelle il a été donné suite, demandait un réexamen de la quotité des peines prévues à l'art. 286.

La durée moyenne des peines privatives de liberté prononcées en lien avec l'art. 286 avant le 1er janvier 200749 est largement inférieure à 30 jours et donc bien loin de la limite supérieure prévue50. Plusieurs participants à la consultation considèrent en outre que l'infraction visée à l'art. 286 est mineure, et que les comportements graves peuvent être punis en vertu de l'art. 285, ce qui rend inutile un relèvement de la peine maximale. L'art. 286 était déjà controversé au moment de sa création. Par ailleurs, plusieurs pays d'Europe ne poursuivent pas la désobéissance civile. Enfin, la norme se heurte au principe de réduction de peine en cas d'entrave à l'action pénale pour soi-même51.

47

48 49

50 51

Allemagne: § 323a du code pénal; Autriche: § 287 du code pénal; Italie: art. 91 à 95 du code pénal; France: art. 122-1 du code pénal. S'agissant de la commission d'infractions en état d'ivresse ou sous l'influence de stupéfiants, la jurisprudence française ne reconnaît aucune diminution de responsabilité lorsque l'intoxication est fautive (voir Bouloc Bernard, 2009, no 427 et 427-1).

Cf. Bommer Felix, 2013, no 2 ad art. 263.

Avant le 1er janvier 2007, cette infraction était passible d'une peine d'emprisonnement d'un mois au plus. La nouvelle PG-CP prévoit une peine pécuniaire de 30 jours-amende au plus.

Voir Jositsch Daniel, 2016, no 5.

Critique à l'égard de la pratique du TF Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 52, no 12. Pour l'ensemble, voir Schneider Klaus, 2009, 127 ss.

2914

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Pour ces raisons, le Conseil fédéral renonce à relever la peine à l'art. 286. L'art. 285 (violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires) permet déjà de satisfaire l'initiative cantonale du Tessin et d'autres interventions parlementaires demandant que le législateur renforce l'autorité de l'Etat52.

Art. 292

Insoumission à une décision de l'autorité

L'avant-projet prévoyait de punir cette infraction d'une peine privative de liberté d'un an au plus.

Plusieurs participants à la consultation ont contesté la proposition du fait que l'art. 292 constitue une norme pénale «en blanc»: vu la variété des décisions possibles et des autorités appelées à les prendre, il semble délicat de prévoir une peine privative de liberté d'un an au plus. Une telle modification rapprocherait même la peine de celle encourue pour la contrainte par corps53.

Le Conseil fédéral partage ces avis. Il est en outre à noter que la simple insoumission à une décision de l'autorité, si elle devenait un délit, entrerait dans la liste des motifs d'expulsion (non contraignants) au sens de l'art. 66abis CP. Voilà qui confère à la peine visée un caractère disproportionné. Pour ces raisons, le Conseil fédéral renonce à relever la quotité de la peine.

Art. 296

Outrages aux Etats étrangers

Art. 297

Outrages à des institutions interétatiques ou supranationales

Art. 298

Atteinte aux emblèmes nationaux étrangers

La peine maximale prévue de lege lata aux art. 296 à 298 paraît trop élevée si l'on songe que le comportement incriminé consiste seulement en un acte de mépris. C'est pourquoi l'avant-projet prévoyait de réduire la peine maximale à une peine privative de liberté d'un an au plus (ou une peine pécuniaire). Cela étant, même si l'objet directement protégé par la norme est l'honneur d'un Etat étranger ou d'une organisation, les dispositions du titre 16 ne protègent qu'indirectement des intérêts étrangers.

Leur vocation première est de protéger les relations de la Suisse avec l'étranger54.

Comme l'ont relevé plusieurs participants à la consultation, cela justifie de maintenir la quotité de peine actuelle.

52 53 54

Voir les commentaires correspondants.

Voir l'arrêt du Tribunal fédéral 1B_158/2014 du 25 juin 2014, consid. 2.3.

Voir Trechsel Stefan/Vest Hans, 2018, remarques préliminaires concernant le titre 16 du livre 2, no 1.

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Art. 320

Violation du secret de fonction

Art. 321

Violation du secret professionnel

Art. 321ter

Violation du secret des postes et des télécommunications

Les modifications proposées ont essuyé un feu de critiques. Le relèvement de la peine maximale à cinq ans de peine privative de liberté ferait de ces infractions des crimes (art. 10, al. 2), et la tentative d'instigation deviendrait punissable (art. 24, al. 2). Cela aurait pour conséquence de rendre punissable le simple fait de demander une information qui serait, sans qu'on le sache, placée sous le sceau du secret et que le détenteur refuserait de communiquer. La peine serait disproportionnée par rapport aux exigences de la préservation du secret. Le fonctionnaire qui sollicite, se fait promettre ou accepte un avantage indu pour exécuter un acte contraire à ses devoirs se rend passible de la peine prévue à l'art. 322quater (concours réel). Il n'est donc pas nécessaire de relever la peine maximale prévue pour l'infraction de base ni de compléter cette dernière d'une nouvelle qualification. La proposition de relever la peine maximale pour les infractions de violation d'un secret est abandonnée.

Art. 325bis

Inobservation des prescriptions légales sur la protection des locataires d'habitations et de locaux commerciaux

Art. 326bis

En cas de l'art. 325bis

325bis

L'art.

protège la liberté du locataire de recourir aux moyens légaux dont il dispose en vertu des règles sur la protection des locataires, sans en être empêché et sans devoir craindre des mesures de rétorsion. Sa portée pratique semblant faible, l'avant-projet proposait de l'abroger.

Dans le système juridique suisse, le droit pénal constitue la protection ultime. Ainsi, si des intérêts sont suffisamment protégés par le droit civil, par exemple, la protection pénale s'avère superflue et l'on renoncera à étendre la liste des infractions. Cela étant, la norme pénale déploie un effet préventif qui, cumulé au droit civil, améliore sans aucun doute l'efficacité de la protection des intérêts menacés, sans qu'il ne soit cependant possible d'en mesurer exactement l'influence. Le peu de condamnations en application d'une disposition pénale peut à cet égard être un indicateur de l'efficacité préventive de celle-ci. Quoi qu'il en soit, il est indéniable que l'abrogation d'une disposition pénale signifie, pour la population, qu'un comportement qui était interdit est désormais toléré. La grande majorité de la population résidant en Suisse étant composée de locataires, le message négatif que pourrait comporter l'abrogation de l'art. 325bis serait d'autant plus retentissant. En outre, les fluctuations du marché de la location recèlent, en particulier dans les régions les plus peuplées du pays, un potentiel d'abus de la part des bailleurs qui justifie de maintenir une forte protection des locataires, parties faibles dans ce rapport contractuel. Il se justifie dès lors de maintenir tels quels les art. 325bis et 326bis.

2916

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1.4

Comparaison avec le droit européen

Une comparaison avec le droit européen est opérée, dans les cas pertinents, dans le commentaire des dispositions. Nous renvoyons à ce propos au ch. 2.

1.5

Classement d'interventions parlementaires

Le Conseil fédéral propose le classement des interventions parlementaires suivantes: La motion 08.3131 Joder «Durcissement du cadre pénal en cas de lésions corporelles intentionnelles» a été transformée en un mandat chargeant le Conseil fédéral d'examiner la possibilité de durcir les peines en cas de lésions corporelles intentionnelles.

Cet examen a été effectué dans le cadre du projet. Il a abouti à la proposition de relever la peine minimale dans un tel cas (art. 122).

Le postulat 09.3366 Jositsch «Fourchette des peines. Etudier la pratique des tribunaux» charge le Conseil fédéral de réaliser une étude visant à vérifier si les tribunaux pénaux exploitent pleinement la quotité des peines définie par le législateur.

Dans son avis du 20 mai 2009, le Conseil fédéral a proposé au Parlement d'adopter le postulat, tout en précisant que des informations sur la pratique des tribunaux seraient communiquées lors de la consultation relative à la loi fédérale sur l'harmonisation des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire. Les informations sur les peines prononcées par les tribunaux ont été obtenues auprès de l'Office fédéral de la statistique (OFS) et incluses dans le rapport explicatif joint à l'avant-projet.

Le nouvel art. 165, ch. 1bis, P-CP (mauvaise gestion) met en oeuvre la motion 10.3634 de la commission de gestion du Conseil des Etats «Les autorités sous la pression de la crise financière et de la transmission de données clients d'UBS aux Etats-Unis». Celle-ci demande qu'on crée dans le CP une responsabilité pénale du débiteur vis-à-vis des créanciers lorsque le débiteur en question, en raison de son importance systémique pour l'économie du pays, est soutenu financièrement par une intervention notable de l'Etat et que celle-ci résulte d'une mauvaise gestion de ce même débiteur.

Il y a lieu de classer la motion 06.3554 Hochreutener «Extension de la motion Schweiger à la représentation de la violence», qui demande que les mesures prises en vertu de la motion Schweiger 06.3170 concernant les infractions pénales prévues à l'art. 197 CP (pornographie) soient étendues aux infractions pénales au sens de l'art. 135 CP (représentation de la violence)55.

La motion 17.3265 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national «Harmonisation des peines», qui exige que le Conseil fédéral soumette son projet au Parlement d'ici à l'été 2018, peut être classée elle aussi.

55

Voir le commentaire du ch. 2.2.1 ad art. 135.

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2

Commentaire des dispositions du projet 1

2.1

Code pénal: dispositions générales

Art. 66a, al. 1, let. b, c, f, h, i, j et k Les modifications matérielles apportées au CP et au droit pénal accessoire doivent être répercutées dans la liste des infractions qui conduisent obligatoirement à l'expulsion de Suisse (modification du CP entrée en vigueur le 1er octobre 2016). A la let. b, on insère une forme qualifiée de la représentation de la violence (art. 135), dont les éléments constitutifs sont réunis lorsqu'elle fait entrer en jeu des objets ou représentations qui ont pour contenu des actes de violence effectifs envers des mineurs. Trois renvois sont ajoutés aux lettres i et e: violation des règles de l'art de cons-truire (art. 229, al. 1), suppression ou omission d'installer des appareils protecteurs (art. 230, ch. 1) et entrave à la circulation publique (art. 237, ch. 1, al. 1). Il s'agit de maintenir la cohérence de la liste des infractions en y incluant ces nouveaux crimes mettant en danger la vie et l'intégrité corporelle.

On adapte les renvois figurant entre parenthèses aux let. c (art. 139, ch. 3), f (art. 14, al. 1 à 3, DPA), h (art. 187, ch. 1bis) et j (art. 231). A la let. k, on supprime le renvoi à l'art. 238, al. 1.

On renonce volontairement, à la let. h, à compléter le renvoi entre parenthèses par l'art. 187, ch. 1ter (actes d'ordre sexuel de peu de gravité avec des enfants).

L'art. 121, al. 3, let. a, Cst. n'exige en effet une expulsion obligatoire que pour viol ou pour une autre infraction grave contre l'intégrité sexuelle, ce qui n'est manifestement pas le cas à l'art. 187, ch. 1ter. D'autres infractions contre l'intégrité sexuelle sanctionnées par des peines plus élevées (par ex. art. 188, 192 et 193) n'ont pas été intégrées à la liste des infractions. Une condamnation pour un acte d'ordre sexuel de peu de gravité avec des enfants peut par contre entraîner une expulsion non obligatoire au sens de l'art. 66abis.

Art. 101, al. 1, let. e Il faut adapter la liste des infractions dans cette disposition aussi. L'art. 187, ch. 1, ne sera plus applicable aux victimes de moins de 12 ans, puisque ce sont les ch. 1bis et 1ter qui couvriront cette classe d'âge. Les actes visés à l'art. 187, ch. 1, ne seront de la sorte plus imprescriptibles et le renvoi à cet article figurant à l'art. 101, al. 1, let. e, pourra être supprimé. Par contre, un renvoi à l'art. 187, ch. 1bis
et 1ter, devra y figurer.

Art. 106, al. 5 L'art. 36, al. 3 à 5, a été abrogé lors de la révision 2015 de la PG-CP. Il faut donc adapter le renvoi figurant à cet alinéa.

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2.2

Code pénal: dispositions spéciales

2.2.1

Titre 1: Infraction contre la vie et l'intégrité corporelle

Art. 122

Lésions corporelles graves

Les données fournies par l'OFS pour les années 1984 à 2014 montrent que les condamnations pour lésions corporelles graves ont nettement augmenté durant cette période, en particulier depuis le milieu des années 90. Ainsi, en 1984, 32 condamnations pour lésions corporelles graves ont été prononcées à l'encontre d'adultes; en 1996, ce nombre est passé à 53; en 2005, il s'élevait à 95 et en 2014 à 23556.

Les actes de violence causant des lésions corporelles graves ne sont pas uniquement le résultat de disputes se produisant dans un cadre privé, mais sont aussi souvent commis dans des lieux publics. Les articles parus dans la presse relatant de tels actes peuvent susciter l'impression au sein de la population que l'augmentation de ce type d'infractions est plus forte qu'elle ne l'est en réalité. Indépendamment de ce phénomène, les récits d'agressions subies par de simples passants, passés à tabac brutalement et sans aucune raison, portent atteinte au sentiment de sécurité. Une augmentation de la peine minimale prévue à l'art. 122 est donc indiquée pour des raisons de politique criminelle.

De plus, en raison des progrès de la médecine, des blessures qui auraient encore été qualifiées de lésions corporelles graves il y a quelques années ne sont à présent considérées que comme des lésions corporelles simples, conduisant à une peine plus légère. Cela signifie qu'à l'heure actuelle, du point de vue de la faute, le degré de gravité de l'infraction de lésions corporelles graves est plus élevé qu'auparavant, ce qui justifie là aussi une augmentation de la peine minimale.

L'avant-projet prévoyait de faire passer la peine minimale de 180 jours-amende à une peine privative de liberté de plus de deux ans. La formulation «peine privative de liberté de plus de deux ans à dix ans» avait pour but de supprimer les peines privatives de liberté avec sursis ou avec sursis partiel. L'avant-projet tenait compte du fait que le Conseil fédéral, dans son avant-projet de modification du code pénal et du code pénal militaire (réforme du droit des sanctions)57, envoyé en consultation peu de temps auparavant, avait proposé de ne plus autoriser le sursis partiel que pour les peines privatives de liberté de deux ans au plus. L'augmentation de la peine minimale, bien qu'approuvée par une majorité de participants, a été critiquée par 56

57

OFS, Statistique des condamnations pénales, état du casier judiciaire le 30 avril 2017.

Cette statistique se fonde sur les condamnations inscrites au casier judiciaire une fois que le jugement est entré en force. Si le jugement en premier instance est confirmé après utilisation des voies de droit, c'est la date de ce jugement qui figure au casier judiciaire.

Une procédure de recours pouvant prendre beaucoup de temps, il peut s'écouler plusieurs années, en particulier pour les infractions graves, jusqu'à ce que tous les jugements rendus au cours d'une année déterminée figurent dans le casier judiciaire et donc dans la statistique. On ne saurait se fier à l'évolution des séries chronologiques au cours des dernières années pour les infractions graves, raison pour laquelle on n'a pris en compte ici que les condamnations prononcées jusqu'en 2014.

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certains, qui la trouvaient excessive. D'aucuns considéraient que le juge devait toujours pouvoir prononcer des peines avec sursis ou sursis partiel en cas de lésions corporelles graves du fait des circonstances très diverses dans lesquelles un tel acte pouvait être commis. Selon eux, il lui fallait la latitude nécessaire pour prononcer des peines justes. D'autres ont souligné que la peine minimale encourue pour un meurtre passionnel n'était que d'un an de peine privative de liberté, d'où une certaine disproportion par rapport aux (plus de) deux ans encourus en cas de lésions corporelles graves. Certains participants à la consultation ont proposé de faire passer la peine minimale à un an.

Les avis critiques ont convaincu le Conseil fédéral, qui propose dans le projet de faire passer la peine minimale à un an de peine privative de liberté. De même, il renonce à inscrire une peine minimale de plus de deux ans de peine privative de liberté à l'art. 140, ch. 3 (voir ch. 1.3.2 Propositions auxquelles il est renoncé).

Art. 123, ch. 1, al. 2, et ch. 2

Lésions corporelles simples

En pratique, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est difficile à opérer; elle est encore plus délicate lorsque les lésions corporelles simples sont de peu de gravité. Il y a lieu, dès lors, de supprimer ce cas privilégié. Faisant usage de son pouvoir d'appréciation, le juge pourra tenir compte des cas de peu de gravité à la limite des voies de fait lors de la fixation de la peine.

Les participants à la consultation ont majoritairement approuvé cette proposition ou l'ont pour le moins jugée défendable.

La peine encourue devenant la même aux ch. 1 et 2, il ne sera plus nécessaire de la répéter au ch. 2 (voir les formulations utilisées aux art. 125, al. 2, et 126, al. 2), dont on adapte la phrase introductive.

Art. 124, al. 1

Mutilation d'organes génitaux féminins

Puisqu'on augmente la peine minimale encourue pour lésions corporelles graves (art. 122), il est légitime d'envisager de faire de même pour la mutilation d'organes génitaux féminins (art. 124). La peine minimale encourue pour cette infraction est actuellement de 180 jours-amende au moins. Il n'est pas approprié de l'avis du Conseil fédéral de la faire passer à un an de peine privative de liberté. L'adoption de l'art. 124 a permis d'appliquer la quotité de peine prévue pour les lésions corporelles graves à des infractions qui étaient auparavant considérées comme des lésions corporelles simples (qualifiées). Il ne semble pas opportun de durcir encore la peine58.

58

Voir l'avis du Conseil fédéral du 25 août 2010 concernant le rapport du 30 avril 2010 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national sur l'initiative parlementaire Bernasconi du 17 mars 2005 (05.404 «Réprimer explicitement les mutilations sexuelles commises en Suisse et commises à l'étranger par quiconque se trouve en Suisse»), FF 2010 5151 5153 s. On se reportera par ailleurs au rapport du Conseil fédéral du 28 octobre 2015 en exécution du postulat Bernasconi (05.3235), intitulé «Mutilations sexuelles féminines. Mesures de sensibilisation et de prévention», consultable à l'adresse www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéro d'objet 05.3235 > Rapport en réponse à l'intervention parlementaire.

2920

FF 2018

L'art. 124 sera par contre adapté au nouveau droit des sanctions. Le Conseil fédéral a adopté le message concernant la réforme du droit des sanctions le 4 avril 201259.

L'art. 124 est entré en vigueur le 1er juillet 201260, raison pour laquelle le projet de modification du droit des sanctions n'en tenait pas compte. Il s'agit à présent de réparer cette lacune. La mutilation d'organes génitaux féminins sera à l'avenir passible d'une peine privative de liberté de six mois au moins, modification similaire à celle effectuée pour d'autres infractions pour lesquelles l'auteur est passible d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins.

Art. 135

Représentation de la violence

Les modifications proposées à l'art. 135 sont à considérer en rapport avec l'art. 197 (pornographie). Ces deux dispositions se correspondent sur le plan des actes et des moyens utilisés, c'est-à-dire des médias ou supports, à la différence près que les «écrits» ne figurent pas à l'art. 13561. L'art. 197 a été entièrement révisé dans le cadre de l'adoption et de la mise en oeuvre de la convention de Lanzarote. Les modifications sont entrées en vigueur le 1er juillet 201462.

Cette révision a permis aussi de donner suite à plusieurs interventions parlementaires, dont les motions Schweiger63 et Fiala64. La motion Fiala chargeait le Conseil fédéral de vérifier si la pornographie enfantine devait être sanctionnée plus lourdement dans le code pénal, alors que la motion Schweiger le chargeait de rendre punissables toutes les formes de consommation intentionnelle de pornographie dure, y compris celles où l'auteur ne possède pas les fichiers pédopornographiques. La motion Fiala a toutefois été modifiée en ceci que l'alourdissement des peines ne concerne que les représentations effectives de pornographie enfantine, mais pas par exemple les peintures ou les bandes dessinées65.

Les modifications entreprises à l'art. 197 seront appliquées à l'article sur la représentation de la violence étant donné les parallèles déjà évoqués entre les deux dispositions. Le Conseil fédéral est en outre tenu de mettre en oeuvre la motion Hochreutener66 transmise par le Parlement. Celle-ci charge le Conseil fédéral d'assurer une symétrie avec les mesures prises suite à la motion Schweiger, pour englober la représentation de la violence.

Il s'agit donc, pour résumer, de faire les modifications ci-après67.

­

59 60 61 62 63 64 65 66 67

L'art. 135 distinguera les cibles des actes de violence selon qu'il s'agit d'adultes ou de mineurs et selon qu'il s'agit de personnes mineures réelles

FF 2012 4385 RO 2012 2575 Voir FF 1985 II 1021 1059; Hagenstein Nadine, 2013, ad art. 135 no 10 s.

RO 2014 1159, FF 2012 7051 Motion Schweiger du 24 mars 2006 (06.3170 «Cybercriminalité. Protection des enfants»).

Motion Fiala du 2 octobre 2008 (08.3609 «Alourdir la peine encourue en cas de pornographie enfantine»).

FF 2012 7051 7098 Motion Hochreutener du 5 octobre 2006 (06.3554 «Extension de la motion Schweiger à la représentation de la violence»).

Pour plus d'explications, voir FF 2012 7051 7096 s.

2921

FF 2018

ou non. La peine sera plus sévère si les représentations ont pour contenu des actes de cruauté effectifs envers des mineurs.

­

La consommation intentionnelle de représentations de la violence sera punissable.

­

Tous les actes liés à la consommation de représentations de la violence seront traités de la même manière et seront tous punis; leurs auteurs encourront néanmoins une peine moins sévère que ceux qui commettent des actes de fabrication et de diffusion au sens de l'al. 1.

­

La notion démodée de «dessein de lucre» sera remplacée par celle de «dessein d'enrichissement». Si l'auteur agit dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, une peine pécuniaire sera combinée à la peine privative de liberté68.

Les participants à la consultation qui se sont exprimés sur ces propositions ont majoritairement montré leur approbation.

2.2.2 Art. 139, ch. 2 et 3

Titre 2: Infractions contre le patrimoine Vol

L'avant-projet prévoyait une peine privative de liberté minimale de six mois pour toutes les infractions contre le patrimoine commises par métier. La majorité des participants à la consultation ont approuvé cette mesure. Certains ont demandé en lieu et place une peine privative de liberté d'un an ou une peine pécuniaire de 90 joursamende. D'autres encore se sont opposés à la proposition pour des motifs généraux, dénonçant le schématisme excessif d'une peine minimale uniforme. Le Conseil fédéral a décidé de maintenir sa proposition malgré les critiques isolées.

A propos du ch. 2, on peut s'interroger sur les raisons ayant conduit à conférer au vol par métier une position particulière parmi les formes qualifiées de l'infraction. Il n'existait pas de traitement différencié des formes qualifiées lors de l'entrée en vigueur du code pénal; elles étaient toutes soumises à une peine privative de liberté minimale de trois mois. Le message du 10 décembre 1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (actes de violence criminels)69 proposait que le vol qualifié soit passible d'une peine privative de liberté minimale de six mois, une augmentation justifiée par le peu de différence de peine entre cette infraction qualifiée et la forme simple du brigandage. En conséquence, le Parlement a augmenté la peine minimale encourue pour toutes les formes qualifiées du vol, à l'exception du vol par métier. Il s'est appuyé dans sa décision sur la jurisprudence du Tribunal fédéral de l'époque, qui faisait une interprétation large de la notion «par métier»70.

68 69 70

Concernant le dessein d'enrichissement, on se reportera également au commentaire de l'art. 197, al. 7, au ch. 2.2.4.

FF 1980 I 1216 1231 Niggli Marcel Alexander/Riedo Christoph, 2013, no 88 ad art. 139 CP.

2922

FF 2018

Pendant la révision des dispositions relatives aux infractions contre le patrimoine, le Tribunal fédéral a changé sa jurisprudence et donné une définition plus stricte de la notion «par métier». Selon cette nouvelle jurisprudence, le métier implique une activité à caractère professionnel. Le Tribunal fédéral considère que l'auteur agit de manière professionnelle lorsqu'il a décidé de se procurer par son activité délictueuse des revenus relativement réguliers qui contribuent d'une façon non négligeable à la satisfaction de ses besoins71. On ne parle plus d'agissements par métier que si l'on peut admettre un caractère socialement dangereux marqué72. Ce changement de jurisprudence n'a pas eu d'incidences sur les travaux législatifs en cours à l'époque.

On a au contraire choisi, par analogie à la peine encourue pour vol qualifié, de réduire la peine dans d'autres dispositions pénales, par exemple celles sanctionnant l'escroquerie par métier, infraction passible avant la révision d'une peine privative de liberté minimale d'un an73. Cette peine minimale était la règle avant 1995 pour la commission par métier d'infractions contre le patrimoine. Le vol et les infractions de falsification de marchandises étaient les seules exceptions.

Le droit en vigueur prévoit des peines minimales très diverses pour les actes commis par métier: peine pécuniaire de 90 jours-amende (art. 139, ch. 2, 146, al. 2, 147, al. 2, 148, al. 2, 160, ch. 2), peine privative de liberté d'un an (art. 156, ch. 2, 157, ch. 2), peine privative de liberté facultative d'un an (art. 144bis, ch. 2), pas de peine minimale (art. 155, ch. 2). Le Tribunal fédéral tient compte de cette diversité en prenant en considération la peine minimale encourue lorsqu'il statue sur l'existence du métier dans un cas donné74. Cette situation n'est pas satisfaisante. Il serait préférable, pour unifier l'application du droit, de donner une définition uniforme de la notion «par métier», c'est-à-dire de lui appliquer le même niveau d'exigences pour toutes les infractions contre le patrimoine. Il faut donc une seule et même peine minimale pour toutes les infractions commises par métier (à l'exception de la falsification de marchandises: voir Propositions auxquelles il est renoncé, ch. 1.3.2), qui sera fixée à six mois de peine privative de liberté. On tiendra compte
de la sorte de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral et on appliquera la même peine minimale que celle prévue pour le brigandage simple (art. 140, ch. 1) à toutes les infractions contre le patrimoine commises par métier. Il ne peut être exclu, puisque la peine minimale encourue pour les infractions commises par métier augmentera, que les exigences relatives à la qualification «par métier» continueront de se durcir.

Le projet fait passer la peine minimale encourue d'une peine pécuniaire de 90 joursamende à une peine privative de liberté de six mois, quotité de peine qui est la même qu'au ch. 3. Le vol par métier s'inscrira donc au ch. 3, comme cela a déjà été proposé dans l'avant-projet. La peine minimale encourue redeviendra la même pour tous les cas de vol qualifié, comme c'était le cas à l'entrée en vigueur du CP. Le ch. 2 peut être abrogé.

71 72 73 74

ATF 116 IV 319, consid. 4, p. 330, 117 IV 159, consid. 2a, p. 160, 119 IV 129, consid. 3a, p. 132, 123 IV 113, consid. 2c, p. 116 Trechsel Stefan/Crameri Dean, 2018, no 33 ad art. 146 CP.

FF 1991 II 933 984 s.

ATF 116 IV 319, consid. 4c, p. 333, 116 IV 335, consid. 2, p. 337, 117 IV 159, consid.

2a, p. 161, 119 IV 129, consid. 3a, p. 133, 123 IV 113, consid. 2c, p. 117

2923

FF 2018

Les versions allemande et italienne de l'art. 139, ch. 3, 3e par., qui devient l'art. 139, ch. 3, let. c, du projet, comportent une précision qui fait défaut dans la version française: «zum Zweck des Diebstahls», «per commettere il furto». On rattrape cette omission.

Art. 140, ch. 2

Brigandage

Les versions allemande et italienne de l'art. 140, ch. 2, comportent une précision qui fait défaut dans la version française: «zum Zweck des Raubes», «per commettere la rapina». On rattrape cette omission.

Art. 144, al. 3

Dommages à la propriété

Avant la révision de 1995, la forme qualifiée des dommages à la propriété ne trouvait application que lorsque l'auteur avait causé un dommage considérable et avait agi par bassesse de caractère. Le juge avait alors l'obligation de prononcer une peine plus élevée (peine privative de liberté minimale d'un an). Lors de la révision de 1995, la «bassesse de caractère» a été supprimée des éléments constitutifs de l'infraction qualifiée, et l'aggravation de la peine rendue facultative. Il appartenait au juge d'apprécier si le cas d'espèce méritait véritablement une sanction plus sévère (cas particulièrement grave)75.

Le Tribunal fédéral qualifie les dommages de 10 000 francs au moins de «considérables». Il n'a pas indiqué jusqu'ici s'il fallait tenir compte de la capacité financière du lésé76.

Les autres dispositions pénales réunies au titre 2 ne tiennent pas compte du fait que le dommage est considérable, sauf celles sur la détérioration de données (art. 144bis, ch. 1, 2e par.). Or la peine minimale encourue est purement facultative, sans compter que les juges se contentent souvent de prononcer de courtes peines privatives de liberté. Il est donc justifié de renoncer à une peine minimale, ce qui réduira l'écart de peines entre l'infraction de base (poursuivie sur plainte) et l'infraction qualifiée (poursuivie d'office). On trouve des réglementations comparables par exemple à l'art. 123, ch. 2 (lésions corporelles simples) et à l'art. 125, al. 2, P-CP (lésions corporelles par négligence).

Art. 144bis, ch. 1, 2e par., et ch. 2, 2e par.

Détérioration de données

Nous renvoyons au commentaire relatif aux dommages à la propriété (art. 144, al. 3, P-CP) en ce qui concerne la quotité de la peine en cas de dommage considérable (ch. 1, 2e par.).

Au ch. 2, la peine minimale encourue lorsque l'auteur fait métier de tels actes est abaissée à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2, P-CP). On relève par ailleurs la peine maximale encourue par l'auteur qui fait métier de tels actes de cinq à dix ans de peine privative de liberté.

75 76

FF 1991 II 933 981 ATF 136 IV 117, consid. 4.3.1, p. 119

2924

FF 2018

La quotité de la peine se rapproche de la sorte de celle fixée pour les autres infractions contre le patrimoine commises par métier.

Art. 146, al. 2

Escroquerie

La peine minimale prévue à l'al. 2 lorsque l'auteur fait métier de l'escroquerie est portée de 90 jours-amende à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2). Avant la révision du titre consacré aux infractions contre le patrimoine, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la peine minimale était d'un an de peine privative de liberté.

Art. 147, al. 2

Utilisation frauduleuse d'un ordinateur

La peine minimale prévue à l'al. 2 lorsque l'auteur fait métier de l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur est portée de 90 jours-amende à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2). A l'heure actuelle, les peines prononcées sont généralement déjà égales ou supérieures à six mois; cependant, peu de jugements ont été rendus en application de cette disposition.

Art. 148, al. 2

Abus de cartes-chèques et de cartes de crédit

La peine minimale prévue à l'al. 2 lorsque l'auteur fait métier de tels actes est portée de 90 jours-amende à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2).

Art. 156, ch. 2

Extorsion et chantage

L'infraction d'extorsion et chantage, en plus de porter atteinte au patrimoine, viole la liberté personnelle. La peine minimale prévue au ch. 2 lorsque l'auteur fait métier de tels actes ou lorsqu'il a poursuivi à réitérées reprises ses agissements contre la victime, est réduite d'un an à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2, P-CP). Les documents relatifs à la révision de la partie du code pénal consacrée aux infractions contre le patrimoine n'indiquent pas pourquoi la peine minimale d'un an de peine privative de liberté a été maintenue pour l'extorsion et chantage tandis qu'elle a été abaissée à une peine pécuniaire de 90 jours-amende pour l'escroquerie (art. 146, al. 2) et le recel (art. 160, ch. 2)77.

Rien dans la perspective actuelle ne permet d'expliquer ces divergences.

Art. 157, ch. 2

Usure

La peine minimale prévue au ch. 2 lorsque l'auteur fait métier de tels actes est réduite d'un an à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2, P-CP). Les documents relatifs à la révision de la partie du code pénal consacrée aux infractions contre le patrimoine n'indiquent pas pourquoi la peine minimale d'un an de peine privative de liberté a été maintenue pour l'usure tandis qu'elle a été abaissée à une peine pécuniaire de 90 jours-amende pour l'escro77

Stratenwerth Günter/Jenny Guido/Bommer Felix, 2010, § 13 no 97.

2925

FF 2018

querie (art. 146, al. 2) et le recel (art. 160, ch. 2)78. Rien dans la perspective actuelle ne permet d'expliquer ces divergences.

Art. 158, ch. 1, 3e par.

Gestion déloyale

Lorsque l'auteur agit dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, la peine privative de liberté minimale est d'un an (ch. 1, 3e par.). Dans le cadre de la révision de 1995, la commission d'experts avait proposé de fixer à dix ans la durée maximale de la peine privative de liberté, ce qui justifiait une durée minimale d'un an. Cependant, la limite supérieure de la peine a finalement été ramenée à cinq ans, afin de l'harmoniser avec les peines prévues pour l'escroquerie et l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur79.

Par ailleurs, avant la révision de 1995, le dessein de lucre faisait partie des éléments constitutifs de l'infraction qualifiée. L'idée était de sanctionner un comportement particulièrement répréhensible. Cependant, le Tribunal fédéral avait de plus en plus assimilé cette notion à celle d'enrichissement illégitime (ATF 107 IV 124 ss), si bien qu'en 1995, cette jurisprudence a été inscrite dans le code pénal. Il y a donc lieu de supprimer la limite inférieure de la peine privative de liberté, et de remplacer la possibilité qu'a le juge de prononcer une peine par l'obligation de le faire (voir ch. 1.2.1). Cette obligation est déjà effective dans le CPM (art. 144, al. 2, CPM). Les formes qualifiées de l'infraction commises dans un dessein d'enrichissement illégitime (ch. 1, 3e par., et 2) seront dès lors sanctionnées de la même peine.

Art. 160, ch. 2

Recel

La peine minimale prévue au ch. 2 lorsque l'auteur fait métier de tels actes est portée de 90 jours-amende à six mois de peine privative de liberté (voir le commentaire relatif à l'art. 139, ch. 2, P-CP). La peine minimale était fixée à un an de peine privative de liberté avant la révision du titre consacré aux infractions contre le patrimoine, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.

Art. 165, ch. 1bis

Gestion fautive

Le projet donne suite à la motion «Les autorités sous la pression de la crise financière et de la transmission de données clients d'UBS aux Etats-Unis» (10.3634), transmise par le Parlement, dans laquelle la Commission de gestion du Conseil des Etats demande au Conseil fédéral de modifier le code pénal de manière à induire une responsabilité pénale du débiteur d'importance systémique vis-à-vis de ses créanciers s'il a bénéficié d'une aide financière prépondérante de l'Etat suite à une gestion fautive de sa part.

L'art. 165, ch. 1, comporte une condition objective de punissabilité: le débiteur doit avoir été déclaré en faillite ou un acte de défaut de bien doit avoir été dressé contre lui. Cependant, une entreprise qui connaît des déboires financiers évite la faillite en cas d'intervention de l'Etat en sa faveur. Les dispositions relatives aux crimes et 78 79

Stratenwerth Günter/Jenny Guido/Bommer Felix, 2010, § 13 no 97.

FF 1991 II 933 1019

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FF 2018

délits dans la faillite ne sont dès lors pas applicables (art. 163 ss). Cette situation, éprouvée comme choquante, est comparable à la conclusion d'un concordat judiciaire. Là aussi, la faillite est évitée, mais la différence notable est que les dispositions sur les infractions dans la faillite (art. 163, ch. 1, 164, ch. 1, 165, ch. 1, 166 et 167) peuvent s'appliquer si le concordat judiciaire a été accepté et homologué (condition objective de punissabilité de l'art. 171, al. 1).

L'élément déterminant de l'al. 1bis est que le débiteur obtienne une mesure de soutien des autorités destinée à écarter le risque de surendettement ou d'insolvabilité (comme ce fut le cas dans l'affaire UBS en 2008). Aucun lien causal n'est requis entre l'acte illicite et les circonstances qui conduisent à une mesure de soutien des autorités. Que la faillite aurait pu être évitée sans l'intervention des autorités ­ chose difficile à prouver ­ importe peu.

Les destinataires de mesures de soutien des autorités sont principalement des entreprises d'importance systémique, caractéristique jusqu'ici attribuée en Suisse à quelques banques. L'importance systémique, ses critères et ses exigences sont définis aux art. 7 ss de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques80. La Banque nationale suisse détermine quelles banques sont d'importance systémique (actuellement UBS, Crédit suisse, Banque cantonale zurichoise, Groupe Raiffeisen et PostFinance SA).

Il n'est cependant pas exclu que d'autres entreprises dans une situation comparable puissent devoir bénéficier de mesures de soutien des autorités. Il serait donc matériellement problématique de ne prévoir comme auteurs potentiels de cette infraction que les entreprises d'importance systémique.

Art. 168

Subornation dans l'exécution forcée

Depuis la révision 2002 de la PG-CP, la peine encourue est la même pour les trois formes de l'infraction. Il y a donc lieu de reformuler cette disposition, sans y apporter de modifications matérielles.

Art. 171, al. 2

Concordat judiciaire

Cette disposition constitue un cas particulier de réparation, puisque le débiteur ou le tiers doivent avoir déployé des efforts particuliers d'ordre économique pour faciliter l'aboutissement du concordat judiciaire. Elle va cependant plus loin que l'art. 48, let. d (circonstances atténuantes), et moins loin que l'art. 53 (réparation), puisque l'exemption de peine n'est que facultative et n'est pas soumise aux mêmes conditions. Le message du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (Infractions contre le patrimoine et faux dans les titres)81 renvoyait à ce propos à la révision à venir de la PG-CP, en particulier à la future disposition sur la réparation du préjudice.

Selon le droit en vigueur, l'auteur est libéré de toute peine si les conditions de la réparation au sens de l'art. 53 sont réunies (exemption obligatoire). Les art. 171, al. 2, et 171bis s'appliquent à titre subsidiaire (exemption facultative). Les auteurs de crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes bénéficient donc d'un 80 81

RS 952.0 FF 1991 II 933 1042

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traitement plus favorable que ceux qui commettent d'autres infractions contre le patrimoine, ce qui semble problématique sous l'angle de l'égalité devant la loi.

L'abrogation proposée peut donner lieu à un durcissement de la situation juridique, car la réparation nécessite des conditions d'application supplémentaires par rapport à l'al. 2 en vigueur. En particulier, les conditions du sursis doivent être remplies et l'intérêt du public et l'intérêt du lésé doivent être peu importants (art. 53). S'agissant du critère du sursis, on peut difficilement imaginer des cas dans lesquels l'art. 53 et l'art. 171, al. 2, ne s'appliquent pas concomitamment. Par exemple, si l'infraction commise dans la faillite ou dans la poursuite pour dettes est si grave que le juge ne peut prononcer de sursis, il est peu probable que même une exemption facultative entre en ligne de compte. S'agissant du critère de l'intérêt public à la poursuite, il faudra évaluer si une peine avec sursis semble encore nécessaire pour des motifs de prévention générale ou spéciale. L'intérêt public disparaîtra dans la plupart des cas lorsque des intérêts particuliers sont en jeu et que le lésé accepte la réparation.

Lorsqu'un intérêt purement public est en jeu, il faudra examiner si la réparation suffit ou s'il est nécessaire de réagir pénalement pour des motifs d'équité et de prévention82. Les dispositions relatives aux crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes protègent en premier lieu l'accès du créancier au patrimoine du débiteur qui fait l'objet de la procédure d'exécution forcée et en deuxième lieu la procédure d'exécution forcée elle-même. Il est donc probable que l'intérêt public à la poursuite disparaisse régulièrement suite à une réparation et que le juge ne doive qu'exceptionnellement prononcer une peine avec sursis pour des motifs d'équité et de prévention.

Art. 171bis

Révocation de la faillite

On se reportera au commentaire relatif à l'art. 171, al. 2, P-CP. L'art. 171bis ne s'applique qu'aux infractions commises dans la faillite et non en cas de saisie.

L'annulation ultérieure de l'acte de défaut de biens lorsque le débiteur a remboursé sa dette ne change rien à sa punissabilité, à moins qu'il ait procédé à réparation (art. 53). Il est juste, sur le plan matériel, de traiter à égalité la révocation de la faillite et l'annulation de l'acte de défaut de biens.

2.2.3 Art. 179ter, al. 2

Titre 3: Infractions contre l'honneur et contre le domaine secret ou le domaine privé Enregistrement non autorisé de conversations

A l'al. 2, on supprime la dernière partie de phrase dans la version allemande («oder einem Dritten vom Inhalt der Aufnahme Kenntnis gibt»). Les versions française et italienne ne comportent pas d'équivalent. La doctrine les considère d'ailleurs comme les versions exactes83.

82 83

ATF 135 IV 12, consid. 3.4.3, p. 22 Stratenwerth Günter/Jenny Guido/Bommer Felix, 2010, § 12 no 50 et les références citées.

2928

FF 2018

Art. 179quinquies, al. 2

Enregistrements non punissables

Le renvoi contenu à l'al. 2 dans sa version actuelle prête à confusion, dans la mesure où les dispositions énumérées concernent l'utilisation d'enregistrements obtenus illégalement. Si l'on en faisait une interprétation purement grammaticale, les enregistrements réalisés légalement en application de l'al. 1 ne pourraient jamais faire l'objet d'une utilisation conforme à la loi. L'al. 2 doit dès lors être reformulé. Les cas non punissables sont ceux dans lesquels l'enregistrement conforme à l'al. 1 a été réalisé dans le but de se procurer une preuve (par exemple devant un tribunal, afin de déterminer l'auteur d'une fausse alarme ou d'éclaircir un malentendu). La conservation de l'enregistrement est par conséquent inévitable et ne fait pas partie des éléments constitutifs de l'infraction. Cependant, les personnes qui utilisent illicitement des enregistrements, même s'ils ont été réalisés en toute légalité, demeureront punissables. Les enregistrements doivent être effacés aussitôt que la nécessité ou l'intérêt lié à l'administration des preuves n'existe plus, par analogie avec le principe de proportionnalité consacré à l'art. 4, al. 2, de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données84.

Art. 179septies

Utilisation abusive d'une installation de télécommunication

Cet article protège le droit de la personnalité des personnes concernées contre certaines atteintes réalisées au moyen d'une installation de télécommunication. Ces installations peuvent permettre de commettre de graves abus, si bien que la peine encourue semble trop clémente. En cas de harcèlement obsessionnel, les moyens de télécommunication modernes permettent des abus massifs.

On supprime en outre les deux éléments subjectifs que sont la méchanceté et l'espièglerie, qui sanctionnent d'une part l'utilisation d'obscénités dans le but d'importuner quelqu'un et d'autre part les appels d'amoureux éconduits s'ils atteignent, en termes quantitatifs ou qualitatifs, un degré de gravité objectif minimal85. Dans le droit en vigueur, il n'est pas certain que ces critères subjectifs soient remplis concernant le fait d'importuner quelqu'un en usant d'obscénités86 ou le fait pour un amoureux éconduit d'essayer d'entrer en contact avec une personne. Il est donc probable que ces actes demeurent régulièrement impunis.

La loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)87 comporte depuis le 1er avril 2012 une disposition relative aux appels téléphoniques non sollicités à caractère publicitaire. L'art. 3, al. 1, let. u, LCD dispose que toute personne qui ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe agit de façon déloyale. Cette infraction n'est poursuivie que sur plainte; son auteur est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire s'il la commet intentionnellement (art. 23, al. 1, LCD).

84 85 86 87

RS 235.1 ATF 126 IV 216, consid. 2 Stratenwerth Günter/Jenny Guido/Bommer Felix, 2010, § 12 no 71 et les références citées.

RS 241

2929

FF 2018

Art. 179octies, al. 2

Mesures officielles de surveillance. Exemption de peine

Depuis le 1er janvier 2011, les conditions et la procédure de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication sont régies en partie par la loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT)88, et en partie par le CPP. Les art. 3 s. LSCPT règlent la surveillance lorsqu'elle a lieu en dehors d'une procédure pénale, tandis que les art. 269 ss CPP la règlent lorsqu'elle a lieu pendant une procédure pénale.

2.2.4

Titre 5: Infractions contre l'intégrité sexuelle

Le titre du code pénal consacré aux infractions contre l'intégrité sexuelle est entré en vigueur le 1er octobre 1992. La poursuite de ces infractions se fait selon un système échelonné. Les art. 187 à 193 protègent deux biens juridiques distincts: les art. 187 (actes d'ordre sexuel avec des enfants) et 188 (actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes) protègent le développement sexuel des mineurs, tandis que les art. 189 (contrainte sexuelle), 190 (viol), 191 (actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance), 192 (actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) et 193 (abus de la détresse) protègent la libre détermination en matière sexuelle.

Art. 187, ch. 1 à 1ter et 4

Actes d'ordre sexuel avec des enfants

Ch. 1 et 4: des motifs de politique criminelle et de prévention générale commandent de renoncer à la peine pécuniaire aux art. 187 à 189 (actes d'ordre sexuel avec des enfants, actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes et contrainte sexuelle), 191 à 193 (actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues et abus de la détresse), 195 (encouragement à la prostitution) et 196 (actes d'ordre sexuel avec des mineurs contre rémunération) pour ne conserver que la seule peine privative de liberté. Une forte majorité des participants à la consultation se sont prononcés en faveur de cette mesure.

La révision de la PG-CP de 2015 réautorise la courte peine privative de liberté et son exécution avec sursis. La durée minimale de la peine privative de liberté a été fixée à trois jours (art. 40, al. 1, 41 et 42, al. 1, CP). Le juge peut dès lors prononcer une telle peine en cas d'infraction contre l'intégrité sexuelle, assortie ou non d'un sursis.

Le message relatif à la révision de 2015 mentionnait à titre de justification qu'il n'était pas à exclure que le fait de punir certains actes par une peine pécuniaire éveille chez les victimes l'impression que même la violation de biens juridiques hautement personnels puisse être rachetée par une somme d'argent et qu'elles pourraient ne pas se sentir prises au sérieux, ce qui va à l'encontre de toutes les évolutions législatives tendant vers une meilleure prise en considération des victimes en matière pénale89.

88 89

RS 780.1 FF 2012 4385 4399

2930

FF 2018

En allemand, on adapte linguistiquement le ch. 1, 3e par., à l'art. 156, ch. 1, 3e par., CPM. Il n'y a pas de modification matérielle.

Ch. 1bis et 1ter: le 14 mars 2016, le conseiller aux Etats Jositsch a déposé une initiative parlementaire dans laquelle il demandait l'inscription de peines minimales aux art. 187, 189, 190 et 191, que le juge prononcerait en fonction de l'âge de la victime90. Il proposait à l'art. 187 une peine privative de liberté d'un an au moins si la victime a moins de 12 ans. Les Commissions des affaires juridiques des deux Chambres ont donné suite à l'initiative91. Le Conseil fédéral est lui aussi d'avis qu'il faut offrir une protection accrue aux enfants de moins de 12 ans, qui ne sont généralement pas en mesure de reconnaître l'illicéité des actes d'ordre sexuel qu'ils subissent92. Les abus commis sur des enfants aussi jeunes sont particulièrement répréhensibles. Il y a donc lieu de fixer une peine privative de liberté minimale d'un an lorsque la victime a moins de 12 ans (ch. 1bis). La peine privative de liberté maximale restera de cinq ans.

On inscrira au ch. 1ter une peine privative de liberté d'un an au plus pour tenir compte des cas de peu de gravité (ch. 1ter), et ce indépendamment de l'âge de la victime, c'est-à-dire aussi lorsqu'elle a entre 12 et 16 ans.

L'art. 187 recouvre des actes d'ordre sexuel divers et variés, de l'acte sexuel proprement dit et de la pénétration orale ou anale au baiser lingual et à la palpation insistante du postérieur nu d'un enfant. L'appréciation de la gravité de l'atteinte doit prendre en compte l'ensemble des circonstances objectives. Il n'est pas toujours nécessaire, pour qu'un acte remplisse les éléments constitutifs de l'art. 187, qu'il y ait un contact physique entre la victime et l'auteur. Il existe trois versions de l'infraction: commettre un acte d'ordre sexuel sur un enfant, entraîner un enfant à commettre un tel acte et mêler un enfant à un tel acte, les deux dernières n'impliquant aucun contact physique. Un enfant mêlé à un acte d'ordre sexuel en qualité de spectateur souffrira moins dans son développement sexuel qu'un autre qui a subi des assauts.

Par ailleurs, il peut arriver qu'une victime plus âgée consente (sans incidence juridique, mais tout de même de son plein gré) à l'acte d'ordre sexuel, voir l'initie.

Suivant les
autres circonstances du cas d'espèce, une peine privative de liberté d'un an au moins serait inadaptée en pareil cas.

A l'heure actuelle, les autorités pénales interprètent certains concepts juridiques de manière stricte pour éviter que ne soient prononcées des sanctions trop sévères dans les cas de peu de gravité lorsque la loi prévoit une peine minimale. Les autorités pénales pourraient de la même manière restreindre la définition des actes d'ordre sexuel si elles n'ont aucun autre moyen d'atténuer la peine. Il y aurait en conséquence moins de condamnations pour des actes aujourd'hui déjà punissables, mais 90 91 92

Iv. pa. Jositsch du 14 mars 2016 (16.408 «Actes d'ordre sexuel avec des enfants de moins de 16 ans. Instaurer des peines planchers»).

www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéro d'objet 16.408; état au 22 novembre 2017.

Voir le message du 22 juin 2011 portant mise en oeuvre de l'art. 123b de la Constitution concernant l'imprescriptibilité des actes d'ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères; FF 2011 5565 5583 s.

2931

FF 2018

de moindre gravité. Les auteurs de ces actes doivent bénéficier de peines moins sévères93.

La statistique des condamnations pénales montre que l'essentiel des peines prononcées en application de l'art. 187 sont inférieures à douze mois. L'âge des victimes ne figure pas dans la statistique. 104 condamnations (2015: 145) ont été prononcées contre des adultes en 2016 uniquement sur la base de cet art. 86 d'entre elles, soit 83 % (2015: 117 = 81 %), se sont traduites par des peines de moins de douze mois, 70, soit 67 % (2015: 94 = 65 %) par des peines de moins de six mois94. La légèreté des peines prononcées s'explique par le peu de gravité des circonstances des cas visés ou par l'application de motifs d'atténuation de la peine (tentative, responsabilité restreinte, complicité).

Art. 188

Actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes

Ch. 1 (suppression de la peine pécuniaire): on se reportera au commentaire relatif à l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

La possibilité, prévue au ch. 2, de renoncer à la poursuite pénale, au renvoi devant le tribunal ou au prononcé d'une peine, si la victime a contracté mariage ou conclu un partenariat enregistré avec l'auteur, est supprimée. Selon le message du 26 juin 1985 concernant la révision du code pénal et du code pénal militaire (Infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille)95, une telle exemption se justifiait d'autant plus que la victime se rapprochait de l'âge de la majorité et par conséquent de l'âge auquel il est normal de se marier. Ce raisonnement n'est plus défendable à l'heure actuelle s'agissant de cette norme pénale. De même, le souci exprimé par le législateur de l'époque de tenir compte du changement dans la nature de la relation entre la victime et l'auteur et de ne pas hypothéquer le mariage dès le départ avec une procédure pénale ne convainc guère. L'exemption de peine est certes facultative. Cependant, les infractions visées aux art. 188, 192 (actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) et 193 (abus de la détresse) concernent des actes d'ordre sexuel commis en abusant de la dépendance de la victime, ce dont il convient de tenir compte. En revanche, dans le cas des actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187), pour lesquels une exemption de peine facultative est également prévue en cas de mariage ou de partenariat enregistré subséquents, il est possible que la relation d'ordre sexuel entre la «victime» et l'«auteur» ait été désirée. Une exemption de peine peut alors se justifier. Par ailleurs, une exemption de peine pourra toujours être obtenue par le biais de l'art. 52 (absence d'intérêt à punir) ou 53 (réparation).

Art. 189, al. 1

Contrainte sexuelle

Suppression de la peine pécuniaire: on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

93 94 95

Voir Daniel Jositsch/Martina Conte, 2017, ch. IV. C. 2., pp. 377 s.

Office fédéral de la statistique, statistique des condamnations pénales, état au 30 avril 2017.

FF 1985 II 1021 1086

2932

FF 2018

Le projet comporte des modifications aux art. 189 et 190 qui ne figuraient pas encore dans l'avant-projet.

Premièrement, on adapte la loi à la jurisprudence du Tribunal fédéral et à la doctrine dominante. Il apparaîtra clairement que l'on peut contraindre une personne à «subir», mais aussi à «commettre» un acte d'ordre sexuel. Depuis la révision du titre consacré aux infractions contre l'intégrité sexuelle entrée en vigueur le 1er octobre 1992, les art. 189 et 190 ne mentionnaient plus que le fait de «subir» un acte analogue à l'acte sexuel, un autre acte d'ordre sexuel ou l'acte sexuel lui-même, alors que l'ancêtre de l'art. 189, l'art. 188 aCP («Attentat à la pudeur avec violence») évoquait encore la contrainte «à subir ou à faire un autre acte contraire à la pudeur».

Dans son ATF 127 IV 198, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il n'y avait pas de motifs matériels justifiant la restriction de l'infraction décrite à l'art. 189 à la seule contrainte à subir un acte d'ordre sexuel et que cette restriction n'avait pas été voulue par le législateur. Les documents relatifs à la révision montrent qu'il s'agit manifestement d'une inadvertance du législateur. Le Tribunal fédéral a donc conclu qu'une interprétation de la norme incluant la contrainte à commettre un acte d'ordre sexuel était compatible avec le principe de la légalité au sens de l'art. 1 CP. Une application à la lettre de la disposition serait selon lui inappropriée et aurait des conséquences choquantes. Il a invité le législateur à corriger son inadvertance à l'occasion96 et confirmé sa décision notamment dans ses ATF 131 IV 107 et 132 IV 120. La révision en cours permet de remédier à cette erreur, pour la contrainte sexuelle et pour le viol.

Deuxièmement, on donne suite à deux interventions parlementaires97 et à une initiative cantonale genevoise98. L'interpellation Hiltpold interroge le Conseil fédéral sur la pertinence d'une modification des art. 189 et 190 de façon à créer une seule norme pénale incriminant toute contrainte sexuelle. La motion Hiltpold charge le Conseil fédéral de modifier le code pénal ou toute autre loi de telle sorte que la définition du viol soit élargie et comprenne tout acte sexuel forcé par une personne sur une autre, sans distinction selon le sexe de la victime ou de l'auteur, ce pour donner aux hommes, ainsi
qu'aux homosexuels et bisexuels et aux transgenres le statut de victime de viol en reconnaissant juridiquement leur traumatisme. Cela passe par la dénomination de l'acte en tant que «viol» et par une peine minimale imposée (contrairement aux contraintes sexuelles soumises à l'art. 189 CP).

Dans sa réponse à l'interpellation et son avis sur la motion, le Conseil fédéral a exposé que la réglementation en vigueur n'engendrait aucune lacune pénale et ne présentait pas de disparités en matière de sanctions99. Elle protège selon lui aussi bien les victimes hommes que femmes des violences sexuelles. Le Conseil fédéral a 96 97

98 99

ATF 127 IV 198, consid. 3 Interpellation Hiltpold du 19 juin 2013 (13.3485 «Définition du viol dans le Code pénal suisse»); motion Hiltpold du 20 juin 2014 (14.3651 «Code pénal. Stop à la discrimination dans la définition du viol»).

Initiative cantonale genevoise du 21 mai 2014 (14.311 «Résolution pour une modification des art. 189 et 190 du Code pénal et une redéfinition de la notion juridique de viol»).

Voir l'ATF 132 IV 120, consid. 2, qui indique que la peine réprimant un comportement consistant à contraindre la victime à subir un acte analogue à l'acte sexuel ne peut pas être considérablement inférieure à celle que le juge aurait fixée pour un viol commis dans des circonstances comparables.

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FF 2018

néanmoins reconnu qu'au niveau international, le viol était défini sans référence au sexe100. Il a ajouté que l'on peut toutefois se demander si l'évolution de la société et de sa conception du viol nécessitent une révision du droit pénal régissant les infractions d'ordre sexuel.

L'interpellation Hiltpold et la motion Hiltpold ont été classées faute d'avoir été traitées dans les deux ans101. Les Commissions des affaires juridiques des deux conseils ont par contre décidé de donner suite à l'initiative cantonale genevoise, et ce à une forte majorité, ce qui montre que le Parlement est plutôt favorable à la mesure préconisée102.

Les écrits de victimologie pointent de longue date que diverses formes de violence sexuelle portent atteinte au droit à la libre détermination de la personne concernée de manière aussi forte, voire plus forte, que l'acte sexuel lui-même, même si celui-ci recèle le risque d'une grossesse non désirée. Une victime est souvent plus fortement traumatisée par une pénétration anale ou orale ou par des actes sadiques que par une pénétration vaginale103.

Le Conseil fédéral propose, au vu de ce qui précède, d'adapter les art. 189 et 190 pour élargir la notion de viol et ne plus la réserver exclusivement aux victimes féminines.

Il est néanmoins difficile de juger quelles infractions contre l'intégrité sexuelle présentent le même degré d'illicéité que l'acte sexuel commis de force sur une femme et doivent par conséquent être sanctionnées par la même peine privative de liberté. Il n'est pas simple non plus de trouver quelle formulation adopter.

Il faut faire preuve d'objectivité pour déterminer l'ampleur à donner à la notion d'acte d'ordre sexuel. Le Tribunal fédéral, se référant à la doctrine, a qualifié d'acte d'ordre sexuel (au sens de l'art. 187, ch. 1, al. 1, CP) tout comportement qui, pour un observateur extérieur, a un caractère sexuel manifeste. Cette vision objective ne tient pas compte du ressenti subjectif, ni des motifs ou de l'importance que revêt le comportement considéré pour l'auteur ou pour la victime. Pour le tribunal, tous les actes présentant manifestement un caractère sexuel remplissent les éléments constitutifs objectifs de l'infraction. Les motifs de l'auteur importent peu (...). La notion d'acte d'ordre sexuel ne peut s'étendre selon lui qu'à des comportements portant sensiblement atteinte au bien juridique protégé. En cas de doute, il faut, toujours selon le

100

On pense notamment à la jurisprudence des tribunaux ad hoc de l'ONU pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda (voir FF 2008 3461 3522) et à l'art. 36 de la Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique (convention d'Istanbul), www.coe.int/fr/web/conventions/home > Liste complète > STCE no 210. Par ailleurs, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, au ch. 6.2.6. de sa recommandation 1777 (2007) sur les agressions sexuelles liées aux «drogues du viol» conseille aux Etats membres de réviser la législation concernant le viol et l'agression sexuelle pour en faire une infraction sans distinction de sexe.

101 www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéros d'objets 13.3485 et 14.3651 102 www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéro d'objet 14.311 103 Maier Philipp, 1994, pp. 258 et 287 s., et les références citées.

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tribunal, évaluer cette atteinte de manière relative, en tenant compte par exemple de l'âge de la victime et de la différence d'âge avec l'auteur104.

On applique les mêmes principes pour déterminer si le comportement de contrainte est aussi grave, voire plus grave, que l'acte sexuel commis sur une femme non consentante, en gardant toujours à l'esprit le bien juridique protégé et la peine minimale élevée encourue.

Les art. 189 et 190 dans leur nouvelle forme reposent sur les réflexions suivantes: ­

La suppression de l'expression «de sexe féminin» dans l'article sur le viol (art. 190, al. 1) permettra d'appliquer la peine plus sévère à toute personne qui contraint un homme à commettre l'acte sexuel105.

­

L'expression «acte analogue à l'acte sexuel» n'a fait son apparition à l'art. 189 qu'au cours des débats parlementaires. Elle indique que certaines formes de contrainte sexuelle peuvent traumatiser la victime autant qu'un acte sexuel forcé et qu'il faut tenir compte de l'intensité de l'acte d'ordre sexuel au moment de la fixation de la peine. La jurisprudence et la doctrine parlent d'actes au cours desquels l'organe sexuel (primaire) de l'une des personnes impliquées entre en contact étroit avec le corps de l'autre personne106. L'exemple classique d'un «acte analogue à l'acte sexuel», élément qui, suite à la révision, figurera à l'art. 190, est la «pénétration»107. Cette formulation contribuera au respect du principe de la précision de la base légale (art. 1). La pénétration désigne l'introduction de l'organe masculin dans l'anus ou la bouche ou de toute autre partie du corps (doigt, poing) ou objet dans le vagin ou l'anus. Il appartiendra au juge de déterminer au cas par cas quels autres actes d'ordre sexuel impliquant une pénétration doivent se rattacher à cette catégorie.

­

D'autres actes analogues à l'acte sexuel n'impliquant pas de pénétration sont envisageables. Ils s'écartent de l'exemple classique, mais peuvent être tout aussi graves que l'acte sexuel forcé. On pense notamment à la stimulation du vagin ou du pénis avec la langue ou les lèvres. La jurisprudence devra là aussi indiquer quels actes tombent sous le coup de l'art. 190108.

Puisque certains comportements graves de contrainte ne figureront plus à l'art. 189, il s'impose de changer la peine encourue dans cette disposition. Le Conseil fédéral 104

105 106 107

108

ATF 125 IV 58, consid. 3b. Voir l'arrêt du Tribunal fédéral 6S_239/2000 du 30 août 2000, qui indique que les circonstances du cas et les relations personnelles entre les personnes impliquées doivent être prises en compte pour savoir si la victime a subi un acte d'ordre sexuel.

La définition de la notion d'«acte sexuel» ne sera pas modifiée. Il s'agira toujours de l'union du sexe masculin et du sexe féminin.

Maier Philipp, 2013, ad art. 189 nos 49 et 50.

Voir la motion Hiltpold du 20 juin 2014 (14.3651 «Code pénal. Stop à la discrimination dans la définition du viol») et l'initiative cantonale genevoise du 21 mai 2014 (14.311 «Résolution pour une modification des art. 189 et 190 du Code pénal et une redéfinition de la notion juridique de viol»).

Maier Philipp, 2013, no 50 ad art. 189: le coït intercrural, c'est-à-dire la stimulation sexuelle obtenue en enserrant le pénis entre les cuisses du ou de la partenaire, est aujourd'hui considéré comme un acte analogue à l'acte sexuel, contrairement au fait pour deux hommes de frotter leurs parties sexuelles l'une contre l'autre (ATF 87 IV 122).

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estime qu'une peine privative de liberté de cinq ans au plus est appropriée à l'al. 1 pour sanctionner les comportements restants, par exemple le fait de toucher les organes sexuels masculins ou féminins nus ou d'embrasser avec la langue.

Art. 190, al. 1

Viol

Extension de l'infraction et de la notion de viol: on se reportera au commentaire de l'art. 189.

Le Conseil fédéral propose, en plus des modifications figurant dans l'avant-projet, de faire passer la peine privative de liberté minimale inscrite à l'art. 190, al. 1, d'un à deux ans. On fait de la sorte mieux ressortir l'illicéité d'un viol. Les victimes souffrent souvent lourdement et longuement, parfois une vie entière, des conséquences physiques et psychologiques de la violence sexuelle qu'elles ont subie.

Le Conseil fédéral a conscience que l'augmentation de la peine minimale réduit fortement la marge d'appréciation du juge. Celui-ci peut toutefois surseoir partiellement à l'exécution de la peine pour mieux prendre en compte la faute de l'auteur lorsqu'il s'agit d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus. La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine et la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins (art. 43).

Le juge conserve cependant de la sorte une partie de la marge d'appréciation qui lui est retirée.

Art. 191

Actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance

Suppression de la peine pécuniaire: on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4.

Les modifications entreprises sur les dispositions concernant la contrainte sexuelle et le viol (extension de la notion de viol, adaptation du cadre légal de la peine) s'appliqueront aussi aux actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Comme pour le viol, quiconque profitera du fait qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance pour lui faire commettre ou subir l'acte sexuel ou un acte analogue encourra une peine privative de liberté de deux ans au moins. S'il s'agit d'un autre acte d'ordre sexuel, il encourra une peine privative de liberté de cinq ans au plus.

Art. 192

Actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues

Al. 1 (suppression de la peine pécuniaire): on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

Al. 2: on se reportera au commentaire de l'art. 188, ch. 2, P-CP.

Art. 193

Abus de la détresse

Al. 1 (suppression de la peine pécuniaire): on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

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Al. 2: on se reportera au commentaire de l'art. 188, ch. 2, P-CP.

Art. 194, al. 2

Exhibitionnisme

La disposition est adaptée linguistiquement en allemand. A l'al. 2, «eingestellt», qui renvoie par erreur à l'art. 319 CPP (classement), est remplacé par «sistiert» au sens de l'art. 314 CPP (suspension). C'est déjà le terme «suspendu» qui figure dans la version française de l'art. 194 CP en vigueur. Par ailleurs, on remplace toujours en allemand «wieder aufgenommen» par «wieder an die Hand genommen» par souci d'harmonisation avec l'art. 315 CPP109.

Art. 195

Encouragement à la prostitution

Suppression de la peine pécuniaire: on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

Art. 196

Actes d'ordre sexuel avec des mineurs contre rémunération

Suppression de la peine pécuniaire: on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP.

Art. 197, al. 7

Pornographie

L'art. 197 a été entièrement révisé en rapport avec l'approbation et la mise en oeuvre de la convention de Lanzarote. Il est en vigueur dans sa nouvelle mouture depuis le 1er juillet 2014110. Il n'est donc pas nécessaire de procéder à une révision extensive dans le cadre du projet commenté ici. Un point mérite cependant d'être clarifié. Il y avait controverse sur la question de savoir si l'élément constitutif du «dessein de lucre», qui figurait à l'al. 7 jusqu'à la révision du CP induite par la mise en oeuvre de la convention de Lanzarote, était rempli lorsqu'il s'agissait d'enrichir un tiers. La notion de «dessein d'enrichissement» qui l'a remplacé dans le droit en vigueur est tout aussi vague à ce sujet. C'est pourquoi à l'al. 7, on opte pour la formulation «dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime». Il apparaîtra de la sorte clairement que le fait d'enrichir autrui suffit à être punissable au sens de l'al. 7111.

Art. 200

Commission en commun

Afin de tenir compte du degré plus élevé de gravité de l'infraction du point de vue de la faute, on remplace la possibilité qu'a le juge de prononcer une peine plus lourde en cas de commission en commun d'un acte par l'obligation de le faire.

109

Il n'est pas nécessaire d'adapter l'art. 159, al. 2 (exhibitionnisme), CPM car la procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM, RS 322.1) ne comporte pas les termes de «Sistierung» et de «Wiederanhandnahme».

110 RO 2014 1159; FF 2012 7051 7094 s.

111 Voir le commentaire relatif à l'art. 135 au ch. 2.2.1.

2937

FF 2018

2.2.5

Titre 6: Crimes ou délits contre la famille

Art. 219, al. 2

Violation du devoir d'assistance ou d'éducation

L'al. 2 est modifié de manière à rendre impératif l'abaissement de la peine en cas de négligence. De plus, étant donné l'écart important de peine entre la commission intentionnelle (al. 1) et la commission par négligence (al. 2), les infractions commises par négligence ne seront plus punies de l'amende, mais d'une peine pécuniaire (voir ch. 1.2.1).

2.2.6 Art. 222, al.1

Titre 7: Crimes ou délits créant un danger collectif Incendie par négligence

Avant la révision du droit des sanctions entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le comportement énoncé à l'al. 1 était puni de l'emprisonnement ou de l'amende, tandis que celui décrit à l'al. 2 était passible de l'emprisonnement. L'al. 2 constituait ainsi un cas aggravé, à l'instar de ce que prévoit l'art. 221, al. 2. La révision de la PG-CP a eu pour conséquence de remplacer ces peines différenciées par la menace identique d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, dans la mesure où il s'agit, dans les deux hypothèses, de délits (voir art. 10, al. 3). Bien que le texte légal ne distingue désormais plus deux niveaux de gravité, la doctrine propose de continuer à opérer cette distinction lors de la fixation de la peine112. Afin de corriger cette conséquence qui ne fait plus ressortir la volonté originelle du législateur de réprimer plus sévèrement le cas aggravé, il se justifie d'instaurer un plafond d'un an à l'al. 1 pour l'infraction de base. La peine maximale de trois ans de peine privative de liberté pour la mise en danger, par négligence, de la vie ou de l'intégrité corporelle des personnes ne saurait en effet être augmentée au regard de l'art. 221, constituant l'infraction de base, et des autres dispositions du titre 7 protégeant les mêmes biens juridiques. Il est vrai que les art. 225, al. 2, et 226bis, al. 2, font exception. Le projet propose toutefois de ramener le plafond du premier à trois ans de peine privative de liberté. Quant à la peine maximale du second, elle se justifie pour des raisons de prévention spéciale.

Art. 225

Emploi sans dessein délictueux ou par négligence

Il n'est pas équitable de prévoir la même peine pour l'infraction intentionnelle sans dessein délictueux et pour l'infraction par négligence, laquelle est, du point de vue de la faute, moins grave113 (voir ch. 1.2.1). Il faut donc deux alinéas différents pour ces deux hypothèses. L'infraction intentionnelle sans dessein délictueux fait l'objet de l'al. 1 et celle par négligence du nouvel al. 2. La peine prévue pour l'infraction intentionnelle sans dessein délictueux demeure inchangée. Par souci de cohérence avec les art. 222 et 223, ch. 2, on instaure pour l'infraction par négligence la même

112 113

Roelli Bruno/Fleischanderl Petra, 2013, no 13 ad art. 222.

Voir Roelli Bruno/Fleischanderl Petra, 2013, no 8 ad art. 225.

2938

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peine que celle prévue dans les deux dispositions précitées, soit une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

L'actuel al. 2 est supprimé, car le comportement et la peine qu'il concerne s'inscrivent dans ceux prévus à l'al. 1 et au nouvel al. 2 (voir ch. 1.2.1). Faisant usage de son pouvoir d'appréciation, le juge pourra réduire la peine dans les cas de peu de gravité.

Dans la version française, le titre marginal de l'art. 225 est adapté pour plus de clarté.

Art. 228, ch. 1, 1er par.

Dommages aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection

Le ch. 1, al. 1, subit des modifications rédactionnelles dans les trois langues.

Art. 229, al. 1

Violation des règles de l'art de construire

La peine maximale prévue à l'al. 1 est augmentée. En effet, cette peine est trop basse, eu égard à la mise en danger causée et aux effets possibles de celle-ci, par rapport aux autres articles du titre 7 du CP prévoyant une infraction intentionnelle (par ex. art. 223 et 227). Il n'est de surcroît pas équitable de prévoir la même peine pour l'infraction intentionnelle et pour l'infraction par négligence de l'al. 2, laquelle est, du point de vue de la faute, moins grave (voir ch. 1.2.1).

Art. 230, ch. 1

Supprimer ou omettre d'installer des appareils protecteurs

La peine maximale prévue au ch. 1 est augmentée. En effet, cette peine est trop basse, eu égard à la mise en danger causée et aux effets possibles de celle-ci, par rapport aux autres articles du titre 7 du CP prévoyant une infraction intentionnelle (par ex. art. 223 et 227). Il n'est de surcroît pas équitable de prévoir la même peine pour l'infraction intentionnelle et pour l'infraction par négligence du ch. 2, laquelle est, du point de vue de la faute, moins grave (voir ch. 1.2.1).

2.2.7

Titre 8: Crimes ou délits contre la santé publique

Art. 235, ch. 2

Altération des fourrages

La différence entre les peines mentionnées au ch. 1 pour l'infraction intentionnelle et celle mentionnée au ch. 2 pour l'infraction par négligence est très importante et la négligence semble insuffisamment punie en comparaison avec les autres infractions du titre 8, notamment celles visées à l'art. 232. Il sied dès lors d'y remédier (voir ch. 1.2.1). Les peines prévues au ch. 1 apparaissant justifiées, par comparaison, il y a en conséquence lieu d'augmenter la peine prévue au ch. 2. Cette dernière tient par ailleurs compte des modifications apportées à la PG-CP (voir ch. 1.1.3).

2939

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Art. 236, al. 2

Mise en circulation de fourrages altérés

On se reportera au commentaire de l'art. 235.

2.2.8

Titre 9: Crimes ou délits contre les communications publiques

Art. 237, ch. 1

Entrave à la circulation publique

Il n'y a aucune raison de prévoir des peines différentes pour l'entrave à la circulation publique (art. 237) et pour l'entrave au service des chemins de fer (art. 238). En effet, si, au moment de l'adoption des art. 237 et 238, l'entrave au service des chemins de fer pouvait conduire à un préjudice plus important que les actes mentionnés à l'art. 237, cela n'est plus le cas aujourd'hui, en particulier si on pense aux conséquences d'une catastrophe dans le domaine de l'aviation114. Au vu de ce qui précède, il se justifie de fusionner les art. 237 et 238 en un nouvel art. 237 (voir ch. 1.3) et de donner à celui-ci le même titre marginal que l'actuel art. 237. L'art. 237 issu de la fusion conserve la structure actuelle, avec une infraction de base et une infraction qualifiée.

Les peines fixées au ch. 1 s'inspirent des actuels art. 237 et 238, des infractions du titre 7 et de l'art. 129. Il s'agit ici, à la différence de l'art. 239, de réprimer des comportements de mise en danger concrète de la vie, de l'intégrité corporelle ou des biens115. Il se justifie donc d'ériger la nouvelle norme en crime. La peine privative de liberté sanctionnant l'infraction de base au ch. 1, al. 1, est plafonnée à cinq ans.

L'auteur sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus s'il met sciemment en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'un grand nombre de personnes (ch. 1, al. 2). Une peine privative de liberté de 20 ans au plus, comme à l'art. 238, al. 1, en vigueur paraît trop élevée. Une partie de la doctrine la critique pour son manque de proportionnalité en rapport avec la peine encourue pour l'infraction commise par négligence (art. 238, al. 2)116. Il n'est d'ailleurs pas nécessaire de prévoir une peine de plus de dix ans car les comportements les plus graves sont susceptibles de tomber sous le coup d'autres dispositions prévoyant des peines privatives de liberté maximales supérieures à dix ans (par ex. art. 111). On renonce aussi à fixer une peine minimale. Une peine minimale facultative d'un an figure à l'art. 237, al. 1, 2e par., en vigueur. Ce n'est pas le cas à l'art. 238, al. 1. Les peines minimales facultatives renferment une contradiction: d'une part, on prévoit une peine minimale et, d'autre part, on donne la possibilité au juge de déroger systématiquement à cette limitation. La suppression de la peine minimale existante donnera toute latitude au juge pour sanctionner de manière appropriée les comportements dont il aura à connaître.

114 115

Corboz Bernard, 2010, no 20 ad art. 238.

Voir Dupuis Michel et al., 2017, no 3 ad rem. prél. aux art. 237à 239, no 1 et 2 ad art. 237, no 1 ad art. 238; Fiolka Gerhard, 2013, no 6 ad art. 237 et no 3 ad 238.

116 Fiolka Gerhard, 2013, nos 34 ss ad art. 238.

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Le ch. 1, al. 1, mentionnera la propriété d'autrui comme bien juridique protégé, tout comme l'actuel art. 238. Sont par exemple visées la propriété des passagers d'une entreprise de transport aérien ou la propriété de celle-ci même.

Le ch. 2 ne reprend pas l'exigence du caractère «sérieux» du danger de l'actuel art. 238, al. 2, qui ne figure pas non plus à l'actuel art. 237, ch. 2. Cette exigence visait à éviter que le personnel des chemins de fer, par exemple les conducteurs de trams, fassent l'objet de poursuites pénales pour des incidents mineurs117. Cette condition supplémentaire n'est cependant pas justifiée au regard des dispositions du titre 7, dans la mesure où il s'agit, ici aussi, de réprimer des comportements créant un danger collectif. En outre, elle permettrait à des tiers ne faisant pas partie du personnel des chemins de fer ou ­ au vu de la teneur du nouvel art. 237 ­ du personnel d'un aéroport ou d'entretien des routes d'échapper à la sanction. Il faut encore rappeler que l'exigence d'une faute, qui concerne toutes les infractions par négligence, limite les cas d'application du ch. 2. Enfin, l'art. 52 permet de renoncer à sanctionner lorsque les circonstances concrètes ne justifient pas de punir l'auteur.

Art. 238

Entrave au service des chemins de fer

L'art. 238 sera abrogé. Voir le commentaire de l'art. 237.

Art. 239, titre marginal et ch. 2

Entrave aux services d'intérêt général

Il n'est pas équitable de prévoir la même peine pour l'infraction intentionnelle et pour l'infraction par négligence du ch. 2, laquelle est, du point de vue de la faute, moins grave (voir ch. 1.2.1). Au vu du fait que la mise en danger de la vie ou de l'intégrité corporelle n'est pas visée à l'art. 239, ch. 2 ­ contrairement à ce qui est le cas à l'art. 237, ch. 2 (qui prévoit une peine privative de liberté maximale de trois ans) ­, la peine privative de liberté maximale qui y est prévue est abaissée à un an.

Le titre marginal en allemand est modifié pour des raisons linguistiques.

2.2.9

Titre 10: Fausse monnaie, falsification des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures

Art. 243, al. 2

Imitation de billets de banque, de pièces de monnaies ou de timbres officiels de valeur sans dessein de faux

La différence entre la peine mentionnée à l'al. 1 pour l'infraction intentionnelle et celle mentionnée à l'al. 2 pour l'infraction par négligence est trop grande; il sied de remédier à cet état de fait (voir ch. 1.2.1). La peine prévue à l'al. 1 pour le comportement incriminé étant justifiée, il y a lieu d'augmenter la peine prévue à l'al. 2.

Cette dernière tient compte des modifications apportées à la PG-CP (voir ch. 1.1.3).

117

Corboz Bernard, 2010, no 19 ad art. 238.

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Art. 245

Falsification des timbres officiels de valeur

La peine maximale prévue à l'art. 245 est augmentée à cinq ans de peine privative de liberté. Il n'est en effet pas satisfaisant de prévoir une peine moins sévère pour les comportements tombant sous le coup de cet article que pour ceux visés par l'infraction de faux dans les titres de l'art. 251118. En outre, les comportements mentionnés à l'art. 245 ne semblent pas être de gravité moindre que ceux visés à l'art. 248, dans la mesure où ils consistent tous en une tromperie destinée à procurer un enrichissement à l'auteur, au préjudice de l'Etat dans la première hypothèse et de quiconque dans la seconde.

La terminologie utilisée en allemand en relation avec le principe de compétence est, pour des raisons de clarté, adaptée aux textes français et italien.

Art. 246

Falsification des marques officielles

Pour les mêmes raisons que celles évoquées à l'appui de la révision de l'art. 245, la peine maximale prévue à l'art. 246 paraît trop légère. Elle est donc également portée à cinq ans de peine privative de liberté.

2.2.10

Titre 11: Faux dans les titres

Art. 251, ch. 2

Faux dans les titres

Le ch. 2 sera supprimé, car le comportement et la peine qu'il concerne s'inscrivent dans ceux prévus au ch. 1 (voir ch. 1.2.1). Faisant usage de son pouvoir d'appréciation, le juge pourra réduire la peine dans les cas de très peu de gravité.

2.2.11 Art. 259, al. 1 et 2

Titre 12: Crimes ou délits contre la paix publique Provocation publique au crime ou à la violence

Cette disposition protège la paix publique. Depuis la révision de la PG-CP en 2007, la peine prévue pour la provocation publique à un crime (al. 1), comme pour la provocation publique à un délit impliquant la violence (al. 2), est une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Puisque la peine encourue est la même, il n'y a plus de raison de différencier ces deux actes délictueux. Les deux alinéas réglant respectivement la provocation publique au crime et celle à un délit impliquant la violence peuvent dès lors être fusionnés en une seule et même disposition. Cette modification est de nature purement rédactionnelle.

118

Voir Lentjes Meili Christiane/Keller Stefan, 2013, nos 33 et 34 ad art. 245; Donatsch Andreas/Thommen Marc/Wohlers Wolfgang, 2017, § 32, ch. 2.4.

2942

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2.2.12 Art. 264a, al. 1, let. g

Titre 12bis: Génocide et crimes contre l'humanité Crimes contre l'humanité/Atteinte au droit à l'autodétermination sexuelle

Les dispositions relatives au génocide, aux crimes contre l'humanité et aux crimes de guerre et les dispositions communes relatives à ces crimes (titres 12bis, 12ter et 12quater) ne sont en vigueur que depuis le 1er janvier 2011119. Il ne paraît donc pas nécessaire de contrôler l'ensemble des peines encourues. Il faut par contre adapter les art. 264a, al. 1, let. g, et 264e, al. 1, let. b, pour tenir compte des modifications apportées aux art. 189 et 190. On se référera au commentaire de l'art. 189 pour plus de détails.

Dans le contexte des crimes contre l'humanité, l'art. 264a, al. 1, let. g, réunit la contrainte sexuelle, le viol et les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191)120. Les actes au sens de l'art. 190, al. 1, en vigueur figurent dans la variante «(quiconque) viole une personne de sexe féminin»; les actes au sens des art. 189, al. 1, et 191 en vigueur sont quant à eux compris dans la variante «(quiconque) contraint une personne à subir un acte sexuel d'une gravité comparable».

En raison de l'extension de la notion de viol de l'art. 190 et de la suppression de l'expression «de sexe féminin», tous les comportements de contrainte que doit couvrir l'art. 264a, al. 1, let. g, seront réunis dans la variante «(quiconque) viole une personne». La variante «(quiconque) contraint une personne à subir un acte sexuel d'une gravité comparable» mérite dès lors reformulation, car elle ne se réfère plus qu'aux actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), infraction qui ne nécessite pas que l'auteur utilise des moyens de contrainte ou menace d'en faire usage. Il ne s'agit donc pas de comportements de contrainte en tant que tels121. La formulation utilisée sera la même qu'à l'art. 191: «en profite pour».

2.2.13 Art. 264e, al. 1, let. b

Titre 12ter: Crimes de guerre Traitement médical immotivé, atteinte au droit à l'autodétermination sexuelle ou à la dignité de la personne

On se reportera au commentaire des art. 189 et 264a, al. 1, let. g.

119 120 121

RO 2010 4963, FF 2008 3461 FF 2008 3461 3522 s.

Maier Philipp, 2013, ad art. 191, no 1.

2943

FF 2018

2.2.14

Titre 13: Crimes ou délits contre l'Etat et la défense nationale

Art. 266bis, al. 2

Entreprises et menées de l'étranger contre la sécurité de la Suisse

Cette disposition protège la sécurité extérieure de la Suisse. A l'al. 2, on remplace, pour les mêmes raisons que celles évoquées à l'art. 237, la possibilité qu'a le juge de prononcer la peine considérée par l'obligation de le faire.

Art. 274, ch. 1, 4e par.

Service de renseignements militaires

Pour les mêmes raisons que celles exposées dans le commentaire des art. 237 et 266bis, auxquelles il est renvoyé, il convient de remplacer la possibilité qu'a le juge de prononcer une peine minimale dans les cas graves par l'obligation de le faire.

Art. 275bis

Propagande subversive

Cette disposition vise la propagande tendant à renverser les institutions par la violence. Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'auteur se livre à une propagande étrangère et que celle-ci tende au renversement par la violence de l'ordre constitutionnel de la Confédération ou d'un canton. La propagande subversive doit ainsi être entendue comme un acte préparatoire aux infractions de haute trahison (art. 265) et d'atteinte à l'indépendance de la Confédération (art. 266).

Cette disposition a été introduite en 1951 suite à un postulat voté le 1er octobre 1946 par le Conseil des Etats lors de l'approbation du rapport du Conseil fédéral sur l'activité antidémocratique exercée en relation avec la période de guerre; ce postulat invitait le Conseil fédéral «à examiner s'il n'y aurait pas lieu de compléter le droit pénal ordinaire dans le sens d'une protection plus efficace de l'Etat et en particulier si certaines dispositions de l'arrêté du 27 février 1945 ne devraient pas être insérées dans la législation ordinaire»122. Les motifs ayant justifié l'adoption de l'art. 275bis reposent ainsi sur les événements qui ont marqué l'Europe, et la Suisse en particulier, durant la seconde guerre mondiale. La situation politique et juridique européenne et même mondiale ayant cependant considérablement évolué depuis lors, la protection de l'Etat ne nécessite plus aujourd'hui de disposer d'un tel arsenal devenu désuet. Il convient dès lors d'abroger l'art. 275bis.

Art. 275ter

Groupements illicites

Cette disposition rend punissables les actes préparatoires aux infractions qui y sont énumérées. Comme les éléments constitutifs de ces infractions sont eux-mêmes formulés de manière très large, on en arrive à une situation où des actes préparatoires à d'autres actes préparatoires (par exemple la provocation à la fondation d'un groupement illicite) sont punissables, par exemple lorsque le groupement qui doit être fondé vise à accomplir des actes tendant à troubler l'ordre fondé sur la Constitution ou la constitution d'un canton (art. 275). Une telle extension presque sans limite 122

FF 1949 I 1233 1235

2944

FF 2018

des comportements punissables est difficilement compatible avec le principe de légalité, en particulier avec les exigences de précision et de clarté de la loi123. En outre, cette disposition a été introduite en 1951 en même temps que l'art. 275bis124.

C'est dire que les motifs qui ont justifié son adoption reposent sur les événements qui ont marqué l'Europe, et la Suisse en particulier, durant la seconde guerre mondiale. La situation politique et juridique européenne et même mondiale ayant cependant considérablement évolué depuis lors, la protection de l'Etat ne nécessite plus aujourd'hui de disposer d'un tel arsenal devenu désuet.

Contrairement aux craintes exprimées lors de la consultation, l'abrogation de l'art. 275ter n'aura pour effet ni de restreindre les mesures de surveillance possibles selon le CPP, ni d'étendre les compétences des services de renseignement. En effet, l'art. 275ter ne donne droit ni à la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 269, al. 2, let. a, CPP), ni à l'investigation secrète (art. 286, al. 2, let. a, CPP). En revanche, de telles mesures sont possibles pour la plupart des infractions énumérées à l'art. 275ter, al. 1, et le resteront à l'avenir. Quant aux champs d'application de la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI)125 et de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)126, ils ne sont pas touchés par le présent projet.

Il convient dès lors d'abroger l'art. 275ter.

Art. 277

Falsification d'ordre de mise sur pied ou d'instructions

Il s'agit d'une infraction spéciale qui correspond à l'art. 103 CPM. Le bien juridique protégé est le bon déroulement de la mobilisation des citoyens astreints au service militaire. A l'instar des art. 317 (faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques) et 318 (faux certificat médical), l'art. 277 règle des cas particuliers de faux dans les titres (art. 251) et de suppression de titres (art. 254). Il se justifie dès lors d'adapter la peine au cadre prévu par ces autres dispositions en réduisant à cinq ans le maximum de la peine privative de liberté encourue en cas de comportement intentionnel.

Quant au comportement par négligence, il est actuellement puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Les art. 251 et 254 ne répriment pas la négligence, tandis que les art. 317 et 318 la sanctionnent d'une amende. Le présent projet propose d'instaurer la peine pécuniaire à l'art. 317, al. 2, et d'abroger l'art. 318, al. 2, en raison des circonstances particulières de cette infraction. Vu les intérêts protégés par l'art. 277, il se justifie de punir la négligence. La peine privative de liberté paraît toutefois très sévère. Comme à l'art. 317, la peine pécuniaire semble au contraire constituer une sanction suffisante.

123

Voir Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, §48 no 20; Landshut Nathan, 2013, no 1 ad art. 275ter.

124 FF 1949 I 1233 1235 125 RS 120 126 RS 121

2945

FF 2018

2.2.15

Titre 15: Infractions contre l'autorité publique

Art. 285, ch. 2, 2e par.

Violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires

La protection des autorités et des fonctionnaires a fait l'objet de diverses interventions parlementaires, notamment: ­

Le postulat 13.4011 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (Mieux protéger pénalement les employés de l'Etat contre les actes de violence) charge le Conseil fédéral d'évaluer la nécessité de prendre des mesures pour mieux protéger les employés de l'Etat contre les actes de violence. Le Conseil national l'a adopté, bien que le Conseil fédéral ait proposé de le rejeter. Ce dernier a adopté le rapport en exécution du postulat le 1er décembre 2017127.

­

La motion 14.3995 Freysinger (Punir plus sévèrement les agressions dont sont victimes les fonctionnaires et les autorités) exige des peines plus élevées à l'art. 285 (peine privative de liberté de cinq ans au plus). Le Parlement a rejeté la motion.

­

La motion 16.3547 Flückiger-Bäni (Durcissement des sanctions en cas de violences contre la police, les autorités et les fonctionnaires) demande des sanctions beaucoup plus sévères à l'art. 285 sous la forme de peines privatives de liberté sans sursis. Le Parlement n'a pas encore traité cette motion, que le Conseil fédéral propose de rejeter.

­

Quatre initiatives cantonales exigent de même qu'on punisse plus sévèrement la violence à l'encontre des autorités et des fonctionnaires: l'initiative cantonale vaudoise 11.312 (Pétition de la Fédération suisse des fonctionnaires de police; suspendue), l'initiative cantonale genevoise 12.306 (Durcissement des sanctions pour les infractions commises contre les autorités et les fonctionnaires; suspendue); l'initiative cantonale tessinoise 14.301 (Réexaminer les peines prévues aux art. 285 et 286 du Code pénal suisse; décision de donner suite); l'initiative cantonale bernoise 16.317 (Modification de l'art. 285 du Code pénal suisse. Peine privative de liberté en cas de violence contre les fonctionnaires).

On ne saurait établir clairement si ces interventions visent avant tout le renforcement de l'autorité de l'Etat ou la protection de l'intégrité corporelle des fonctionnaires (ou les deux). En droit pénal pourtant, il faut distinguer ces deux buts, qui se réfèrent à des biens juridiques différents. L'art. 285 protège l'autorité de l'Etat en soi, c'est-àdire le fonctionnement des institutions étatiques. Quand bien même celles-ci peuvent fonctionner de manière réglementaire uniquement si l'intégrité corporelle des personnes qui exercent la puissance publique est garantie, ce n'est pas cette intégrité que protège en premier lieu l'art. 285. En plus de cette disposition, les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle sont applicables en cas d'atteinte à l'intégrité 127

Rapport disponible à l'adresse www.parlement.ch > Travail parlementaire > Curia Vista > Recherche > Numéro d'objet 13.4011 > Rapport en réponse à l'intervention parlementaire.

2946

FF 2018

corporelle des fonctionnaires. Conformément à l'art. 49 (concours), cela conduit à une augmen-tation de la peine128. Si, par exemple, une attaque contre un policier provoque une lésion corporelle simple (art. 123), la peine privative de liberté de trois ans prévue pour ce délit peut être augmentée de moitié, c'est-à-dire à 4 ans et demi.

Quiconque est attaqué alors qu'il exerce la puissance publique est ainsi mieux protégé par le droit pénal en vigueur que les autres personnes. Cela permet de tenir compte du fait que les fonctionnaires encourent souvent des risques spécifiques dans l'exercice de leur activité.

Compte tenu du vaste champ d'application de l'art. 285 et des degrés d'illicéité si différents d'un cas à l'autre, le juge doit disposer d'une large palette de sanctions. Il ne serait pas adéquat de sanctionner chaque automobiliste ou passager d'un train qui se montrerait indocile au moyen d'une peine minimale ou d'une peine privative de liberté.

A l'heure actuelle, les juges n'exploitent généralement pas toute la palette des peines que leur offre l'art. 285. Il est vraisemblable qu'une augmentation de la peine maximale encourue ne se traduirait pas dans les faits par des peines plus élevées129.

Le cadre pénal en vigueur permet en outre tout à fait de durcir la peine en cas de récidive.

Depuis le 1er janvier 2018, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit des sanctions, les juges prononcent à nouveau plus de peines privatives de liberté (voir le ch. 1.1.3). Ils prononcent aussi moins de peines pécuniaires en application de l'art. 285.

En conséquence, le Conseil fédéral choisit de renoncer à introduire une peine minimale impérative et à augmenter la peine maximale encourue pour l'infraction de base inscrite à l'art. 285 (voir également le ch. 1.2.1).

Pour mieux distinguer la forme qualifiée de l'infraction, lorsqu'elle est commise par une foule ameutée (soulèvement130), on fera par contre passer la peine minimale encourue au ch. 2, 2e par., à 120 jours-amende, augmentation qui est aussi conforme à l'esprit des interventions parlementaires131. Notons néanmoins qu'aucune peine minimale n'est prévue pour l'émeute (art. 260), pourtant comparable à un soulèvement, ni de lege lata ni de lege ferenda. Quoi qu'il en soit, la peine minimale fixée à l'art. 285, ch. 2, 2e par., protège là aussi le bien juridique spécifique de l'autorité publique132, cette fois de l'infraction qualifiée, soit d'un soulèvement.

128 129 130 131 132

L'art. 285 n'absorbe que les voies de fait, voir Trechsel Stefan/Vest Hans, 2018, no 16 ad art. 285. Voir également Jositsch Daniel, 2015, no 5.

Voir Jositsch Daniel, 2016, no 5.

Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 52, no 29 s.

Voir les principes généraux au ch. 1.2.1.

Trechsel Stefan/Vest Hans, 2018, remarques préliminaires aux art. 285 ss, no 1 et les références citées.

2947

FF 2018

2.2.16 Art. 303

Titre 17: Crimes ou délits contre l'administration de la justice Dénonciation calomnieuse

Cet article protège en premier lieu la justice des dépenses injustifiées, mais il défend également l'honneur, la liberté, le patrimoine et la sphère privée des personnes accusées à tort133. Il absorbe l'article sur la calomnie134 et est en concours parfait avec ceux sur la séquestration et l'enlèvement135 et sur les infractions contre le patrimoine136 137. Une personne privée de liberté alors qu'elle a été accusée à tort138 peut être considérée comme séquestrée par des auteurs médiats agissant légalement que sont les organes de poursuite pénale139. Ces derniers croient, du fait d'une tromperie, être en présence de faits qui justifient une privation de liberté au sens du CPP140. C'est la personne qui, en sachant plus, induit les organes de poursuite pénale en erreur qui a la maîtrise de l'acte et qui, partant, est pénalement responsable de la séquestration141. Il ne semble donc pas nécessaire, contrairement à ce qui a été proposé en consultation, de créer une infraction qualifiée pour les cas où la personne condamnée à tort aurait été privée de liberté, même si on abaisse la peine maximale encourue à l'art. 303.

Dans le droit en vigueur, la fourchette des peines encourues pour l'infraction de base est particulièrement large, puisque le ch. 1 prévoit une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire, sans fixer de durée maximale ou minimale. Une peine privative de liberté sans durée maximale fixée expressément, soit dans les faits une durée maximale de 20 ans, correspond notamment à la peine encourue pour meurtre, ce qui fait l'objet de critiques dans la doctrine142. Même si les conséquences d'une dénonciation calomnieuse peuvent être très graves, le Conseil fédéral estime lui aussi qu'une peine maximale aussi élevée est problématique. A titre d'exemple, la durée maximale de la peine privative de liberté prévue par le § 164 du code pénal allemand pour l'infraction de «falsche Verdächtigung» (suspicion calomnieuse), similaire à celle de dénonciation calomnieuse, est de cinq ans. Au vu de ce qui précède, il est 133

134 135 136 137 138 139 140

141 142

ATF 136 IV 170, consid. 2.1, p. 175 (voir également l'ATF 122 IV 197, consid. 1, p. 199, avec un autre accent porté sur les art. 306 et 307 CP). Voir Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, ad art. 303, no 1 et Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 55, no 5. Voir Schönke Adolf/Schröder Horst/Bosch Nikolaus/Lenckner Theodor, 2014, § 164, no 1a s.

concernant cette question insuffisamment éclaircie (également dans le code pénal allemand), mais importante pour l'application de l'article.

Art. 174 CP Art. 183 s. CP Notamment la soustraction d'une chose mobilière (art. 141 CP).

Voir ATF 115 IV 1, consid. 2b, p. 3 et Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, ad art. 303, no 13.

Peine privative de liberté ou détention provisoire, mais aussi arrestation provisoire ou mandat d'amener.

Tribunaux, ministères publics, etc.

Art. 13 en relation avec l'art. 14 CP et dispositions applicables du CPP, par ex. les art. 221 ou 217. Concernant l'Etat en tant qu'instrument agissant légalement, voir Stratenwerth Günter, 2011, § 13, no 28 et Roxin Claus, 2003, § 25, no 68. Concernant le cas semblable de l'escroquerie au procès, voir l'ATF 122 IV 197.

Art. 183 CP, éventuellement en relation avec l'art. 184 CP.

Voir Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, no 11 ad art. 303.

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adéquat de prévoir au ch. 1 une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.

Il convient également d'abaisser la peine prévue au ch. 2 pour les dénonciations calomnieuses ayant trait à une contravention, et de prévoir une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire, ce qui permet d'instaurer une gradation adéquate.

Art. 304, ch. 2

Induire la justice en erreur

Le ch. 2, en vertu duquel le juge peut exempter le délinquant de toute peine dans les cas de très peu de gravité, est abrogé. Une exemption de peine pourra être obtenue par le biais de l'art. 52 CP (absence d'intérêt à punir).

Art. 305, al. 2

Entrave à l'action pénale

Selon la jurisprudence dominante du Tribunal fédéral et sans doute aussi la doctrine dominante, cet article protège l'administration de la justice pénale143. Quiconque entrave l'action pénale est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, que l'infraction préalable soit un crime, un délit ou une contravention.

L'idée de l'avant-projet était de ne pas punir plus sévèrement l'entrave à l'action pénale que l'infraction préalable pour laquelle la non-coopération avec la justice permet d'éviter la poursuite ou la punition. Elle découlait d'un parallèle établi avec le recel144. Certains participants à la consultation ont objecté à juste titre que, contrairement à l'entrave à l'action pénale, le recel présentait une accessoriété (limitée) avec l'acte préalable et ne protégeait pas un bien juridique différent de celui auquel l'acte préalable portait atteinte. Selon eux, l'indexation de la peine sur celle encourue pour l'acte préalable mettait à mal la conception suisse de l'entrave à l'action pénale. Or l'acte préalable (par ex. le vol) et l'entrave à l'action pénale portent en règle générale atteinte à des biens juridiques différents. L'art. 305 protège la procédure pénale, dont le but est la recherche de la vérité sur les faits145. Celui qui entrave l'action pénale fait un nouvel acte illicite indépendant du premier et ne se contente pas de continuer l'acte préalable, comme c'est le cas pour le recel. Dans la conception suisse, il n'y a donc pas d'accessoriété limitée entre l'entrave à l'action pénale et l'acte préalable, ni sur le plan de la punissabilité ni sur le plan de la peine. La peine encourue n'est pas non plus fonction de celle fixée pour l'acte préalable (présumé ou dénoncé) pour les autres infractions contre l'administration de la justice146.

Ainsi, quiconque fait une dénonciation calomnieuse concernant une contravention n'encourt pas une amende, mais une peine privative de liberté. Il apparaît clairement 143

Pour plus de détails concernant le bien juridique protégé, Schneider Klaus, 2009, 10 ss et 20.

144 Art. 160, ch. 1, 2e par., CP 145 Schneider Klaus, 2009, 9, 13 ss; voir Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, ad art. 305, no 1 s. L'entrave à l'action pénale en faveur de personnes présumées innocentes ou effectivement innocentes est également punissable.

146 Par ex. dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), induire la justice en erreur (art. 304 CP) ou faire évader des détenus (art. 310 CP).

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que les infractions contre l'administration de la justice sont scindées de l'acte préalable dans le code pénal. Le Conseil fédéral s'aligne sur les participants évoqués à la consultation et renonce à sanctionner l'entrave à l'action pénale de la même peine que l'acte préalable comme il le proposait dans l'avant-projet147.

L'art. 305 vise à isoler l'auteur de l'acte préalable148. On ne saurait toutefois demander à ses proches de contribuer à cet isolement sans les soumettre à un dilemme personnel149. L'article en vigueur contient d'ailleurs déjà un motif d'exemption de peine facultatif (traitement privilégié des actes consistant à favoriser autrui)150. Il semble toutefois incohérent et douteux de punir des parents qui auraient aidé leur fille prévenue à fuir en lui fournissant de l'argent, un refuge ou autre et de leur permettre, dans le même temps, de refuser de témoigner (art. 168, al. 1, let. c, CPP)151. L'al. 2 sera donc modifié pour rendre l'auteur impérativement non punissable s'il entretient des relations assez étroites avec la personne qu'il favorise pour rendre sa conduite excusable. Il pourra demeurer punissable pour les infractions qui protègent d'autres biens juridiques (vol, dommages à la propriété, destruction de titres, etc.). Cette proposition a été acceptée unanimement en consultation.

Le traitement privilégié dont bénéficie la personne qui entrave l'action pénale pour elle-même ou pour des proches repose sur l'idée sous-jacente qu'on ne peut exiger de quelqu'un qu'il s'oppose à des intérêts hautement personnels pour se soumettre à la justice152. La réflexion est la même s'agissant des motifs d'atténuation de peine pour les infractions contre l'administration de la justice (art. 308). On harmonise donc l'art. 305, al. 2 (entrave à l'action pénale en faveur de proches), et l'art. 308, al. 2 (déclaration fausse en faveur de proches), pour rendre les infractions qu'ils décrivent non punissables153.

A l'art. 305, al. 2 (comme d'ailleurs à l'art. 308, al. 2), il faut citer expressément les proches au sens de l'art. 110, al. 1. On postulera de la sorte légalement (et donc de manière irréfutable) l'intolérabilité de toute contribution à l'administration de la justice. La clause générale «ou une autre personne avec laquelle il entretient des relations assez étroites pour rendre sa conduite
excusable» se fonde sur l'état de nécessité excusable (art. 18, al. 2). Elle permettra de garantir un traitement privilégié à l'auteur de l'entrave à l'action pénale eu égard à d'autres relations personnelles qu'avec des proches lorsque la non-punissabilité s'impose du fait que ces relations sont étroites et qu'on ne peut dès lors dans les faits exiger de lui qu'il agisse de

147 148 149

150

151

152 153

Voir le commentaire de l'art. 17 P-DPA concernant la réglementation divergente de l'entrave à l'action pénale en droit pénal administratif.

Schneider Klaus, 2009, 12 (et les références citées).

Voir Schneider Klaus, 2009, 140 s. Un tel dilemme peut également naître durant la procédure pénale. Voir la solution procédurale adoptée à l'art. 168 CPP (y compris l'exception statuée).

Il s'agit d'une exclusion de la punissabilité au sens de l'art. 27 CP (circonstances personnelles). Voir la règle générale d'intolérabilité de la contribution à l'administration de la justice en cas d'état de nécessité excusable au sens de l'art. 18, al. 2, CP.

Voir le commentaire concernant l'art. 308, al. 2, let. b, P-CP au ch. 2.2.18 concernant l'obligation de déposer en tant que témoin s'agissant de proches, par ex. dans les cas de tyrannie domestique.

Pour plus de détails, voir Schneider Klaus, 2009, 69 ss, 108 s., 140 s.

Voir le commentaire concernant l'art. 308, al. 3, P-CP au ch. 2.2.18.

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concert avec la justice (par ex. en tant que concubin, parent nourricier ou enfant placé chez des parents nourriciers).

Lorsque l'auteur, en plus de favoriser un proche, doit nécessairement favoriser dans le même temps une personne qui ne lui est pas proche154, on peut y voir un parallèle marqué avec l'entrave à l'action pénale pour autrui qui aurait lieu simultanément à l'autofavorisation. En de tels cas, l'auteur n'est pas punissable. Les tribunaux ont développé des solutions appropriées face à ces situations155. Ces règles peuvent s'appliquer en cas d'entrave à l'action pénale pour un autre qui n'est pas un proche et qui est simultanée à la soustraction d'un proche à la justice au sens de l'art. 305, al. 2. Il n'est pas nécessaire d'élaborer des règles spéciales pour ces cas.

Art. 305bis, ch. 2, 1er par.

Blanchiment d'argent

Le cumul des peines a des visées de prévention spéciale. La peine principale est la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire, tandis que la peine pécuniaire associée, qui peut être prononcée avec sursis, est secondaire. Cette dernière ne sert pas à augmenter la peine ou à prononcer une peine supplémentaire, mais permet de prendre une sanction adaptée à l'auteur et à son acte dans le cadre même de la peine dont il est passible pour sa faute. Il est à préciser que la peine privative de liberté encourue et la peine pécuniaire associée doivent dans leur ensemble être proportionnées à la faute156.

L'art. 305bis, ch. 2, prévoit, depuis l'entrée en vigueur de la révision 2002 de la PG-CP, qu'en cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire de 500 joursamende au plus est également prononcée. Cette durée de 500 jours s'explique par le fait que le projet du Conseil fédéral prévoyait un montant maximal de 2000 francs par jour-amende157, ce qui aboutissait, une fois multiplié par le nombre de joursamende prévu, à une peine pécuniaire maximale d'un million de francs, qui correspondait à la peine en vigueur auparavant. Finalement, le montant maximal par jouramende a été porté à 3000 francs dans le cadre des débats parlementaires (art. 34, al. 2). On a néanmoins oublié d'adapter le nombre de jours-amende pour la peine associée encourue en cas de blanchiment d'argent.

Il ne sera généralement pas nécessaire de prononcer une peine pécuniaire aussi lourde pour sanctionner adéquatement un cas grave de blanchiment d'argent ayant généré un chiffre d'affaires ou un gain important, puisque les profits résultant d'une infraction font l'objet d'une confiscation (art. 70) ou donnent lieu à une créance compensatrice (art. 71). Il faut garder à l'esprit que la peine (pécuniaire) et la confiscation ont des objectifs différents. La fixation du montant de la peine pécuniaire 154

Ex.: un père qui cache des preuves qui accablent sa fille et sa complice et qui leur met sa voiture à disposition pour qu'elles puissent prendre la fuite ensemble.

155 Concernant le lien entre le traitement privilégié dont bénéficie la personne qui entrave l'action pénale pour elle-même et, dans le même temps, favorise autrui, voir l'ATF 102 IV 29, consid. 1.a), pp. 31 s.

156 Pour plus de détails, voir l'ATF 134 IV 1, consid. 4.5.2, p. 8.

157 Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, ch. 213.111; FF 1999 1787 1823.

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obéit au principe de la faute (art. 47), tandis que la confiscation du gain est une mesure, qui ne peut pas être mise en oeuvre par la fixation d'une peine pécuniaire élevée.

On ne voit pas dès lors pourquoi la peine pécuniaire associée à la peine privative de liberté dans un cas grave de blanchiment d'argent devrait dépasser le cadre prescrit à l'art. 34, al. 1. La peine pécuniaire associée prononcée dans les cas graves de blanchiment d'argent ne devra donc pas dépasser les 180 jours-amende. Cette modification n'entraînera pas forcément une condamnation potentiellement plus légère; la peine privative de liberté et la peine pécuniaire associée, dans sa somme, devront en effet toujours être fixées d'après la culpabilité.

Relevons par ailleurs que la responsabilité pénale peut être étendue aux entreprises en cas de blanchiment d'argent. Conformément à l'art. 102, al. 2, celles-ci sont punies d'une amende de cinq millions de francs au plus lorsque le blanchiment est commis dans l'exercice d'activités commerciales conformes à leurs buts s'il doit leur être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d'organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction.

Art. 306, al. 2 et 3

Fausse déclaration d'une partie en justice

Le serment et la promesse solennelle ne figurent ni dans le code de procédure civile158 ni dans le CPP. L'al. 2 peut donc être abrogé.

Contrairement à l'art. 307 (faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice), l'art. 306 ne prévoit pas de traitement privilégié, c'est-à-dire pas d'atténuation de peine, si la fausse déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer aucune influence sur le juge. Dans la mesure toutefois où il est difficile de distinguer les faits de la cause qui ne revêtent aucune importance de ceux qui n'appartiennent pas à la cause, une partie de la doctrine suggère de prévoir également une atténuation de peine à l'art. 306159. On ajoute un al. 3, qui contribuera à la sécurité du droit.

Art. 307, al. 2

Faux témoignage, faux rapport, fausse traduction en justice

On se reportera au commentaire de l'art. 306, al. 2.

Art. 308

Atténuation ou exemption de peine

L'al. 1 reste inchangé sur le plan du contenu. On procède à des adaptations linguistiques («renoncer à prononcer une peine» au lieu d'«exempter le délinquant de toute peine» et «Äusserung» au lieu de «Aussage» dans la version allemande).

L'al. 2 sur la fausse déclaration est scindé en deux lettres. La let. a ne portera que sur la fausse déclaration dans le but d'entraver l'action pénale pour soi-même. La let. b règlera quant à elle la fausse déclaration en faveur de tiers. Le juge renoncera à prononcer une peine en cas de fausse déclaration au sens de l'al. 2, l'infraction ayant une structure proche de celle d'entrave à l'action pénale160. Le traitement privilégié 158 159 160

RS 272 Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 56, no 17 et 42 (et les références citées).

Voir le commentaire concernant l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.16.

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(absence de peine) dont bénéficient les personnes qui font de fausses déclarations ou qui entravent l'action pénale repose sur l'intolérabilité d'une coopération avec la justice161. Il ne s'applique qu'en cas de violation du bien juridique «administration de la justice pénale». La punissabilité n'est pas exclue en cas d'atteinte à d'autres biens juridiques. Le traitement privilégié s'applique également en cas de déclarations par écrit (expertises, témoignages, etc.).

Si un proche ne peut être puni pour les fausses déclarations qu'il fait, il y a des conséquences en termes de punissabilité de la participation à l'entrave de l'action pénale pour soi-même. Le Tribunal fédéral estime de longue date que l'instigateur n'est pas punissable en cas d'entrave médiate à l'action pénale pour soi-même (instigation à la favorisation de l'instigateur)162. En particulier, une personne qui incite (instigateur) un proche à faire un faux témoignage en sa faveur dans l'intention d'entraver l'action pénale pour elle-même n'est pas punissable, ne serait-ce qu'en vertu du principe général d'équité163. Il serait choquant et illogique d'offrir un traitement plus favorable à celui qui entrave l'action pénale pour autrui au sens de l'al. 2, let. b, qu'à celui qui participe à l'entrave de l'action pénale pour lui-même (voir al. 2, let. a). La réglementation proposée à l'al. 2 indique clairement quelle sera la conséquence juridique dans ces deux cas.

Il faut harmoniser le cercle des personnes qui peuvent faire de fausses déclarations sans être punissables en vertu de l'al. 2, let. b, avec celui des personnes pouvant entraver l'action pénale en faveur d'autrui sans être punissables164 et celui des personnes pouvant s'abstenir de déposer comme témoins sans être punissables165, selon la réflexion ci-après.

Selon le droit en vigueur, la fausse déclaration doit être le fait d'un proche au sens de l'art. 110, al. 1, pour que le juge puisse atténuer la peine166. On perçoit mal cependant pourquoi l'absence de peine en cas de fausse déclaration dépendrait de la définition légale de la relation (critère purement formel), tandis qu'elle dépendrait d'un critère normatif pour l'entrave à l'action pénale en faveur d'autrui (relations assez étroites avec la personne favorisée pour rendre la conduite excusable). Or l'élément déterminant
dans les deux cas est l'intolérabilité de la coopération avec la justice.

Il semble dans certaines situations y avoir une incohérence entre le CP et le CPP. Si l'une des infractions graves énumérées à l'art. 168, al. 4, let. a, CPP est commise au

161 162 163

164 165 166

Voir Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 57, no 19 s. et la réglementation de l'état de nécessité excusable à l'art. 18, al. 2, CP.

ATF 115 IV 230, consid. 2c, p. 232. Voir Schneider Klaus, 2009, 143 ss.

Voir ATF 115 IV 230, consid. 2c, p. 232, et sur l'ensemble de la problématique, Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, no 8 ad art. 308; Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 56, no 54; Roxin Claus, 2003, § 26, no 46 ss. Pour un avis contraire (punissabilité de l'instigateur qui entrave l'action pénale pour lui-même), voir l'ATF 118 IV 175, consid.

2b, p. 182, qui développe des arguments de politique criminelle.

Voir le commentaire concernant l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.16.

Art. 168 CPP Voir Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, no 5 ad art. 308.

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sein de la famille167, les proches perdent leur droit de refuser de témoigner168. Les conséquences de cette réglementation en droit de la procédure semblent étranges au regard du droit matériel. Une personne est punissable au sens de l'art. 176 CPP169 si elle refuse de témoigner dans l'un des cas énumérés à l'art. 168, al. 4, CPP (pénalisation de l'obstruction passive en droit procédural malgré l'intolérabilité de la coopération avec la justice)170. Elle n'est par contre pas punissable au sens de l'art. 305, al. 2, CP171 si elle aide un membre proche de sa famille à fuir (nonpunissabilité de l'intolérabilité de la coopération avec la justice en droit matériel en cas d'obstruction active également). Il semble y avoir là un certain illogisme, car il s'agit des mêmes circonstances de vie et du même cas de conscience. Ce conflit intérieur sera d'ailleurs d'autant plus vif pour les personnes forcées de témoigner si leur témoignage porte sur une infraction grave commise par un membre de la famille contre un autre membre de la famille, par exemple dans un cas de tyrannie domestique172. L'obligation de témoigner en droit de la procédure relativise quoi qu'il en soit l'absence de punissabilité inscrite dans le droit matériel.

Il est envisageable qu'un proche en proie à la détresse que lui inflige son cas de conscience mente en pareil cas et commette un acte punissable (art. 307). La règle de droit matériel sur la fausse déclaration peut donc en partie servir de correctif à l'obligation de témoigner du droit de la procédure, puisque le droit en vigueur permet au juge d'atténuer la peine conformément à l'art. 308, al. 2173, si l'auteur de la fausse déclaration voulait éviter de la sorte à l'un de ses proches d'être puni174. Mais ce correctif ne fonctionne que pour une partie des témoins au sens de l'art. 168, al. 4, CPP. En effet, le cercle des personnes obligées de témoigner conformément au CPP est plus large que celui des personnes qui, au sens du CP, n'encourent pas de peine si elles font une fausse déclaration, puisqu'il découle de la définition légale des proches donnée à l'art. 110, al. 1, CP.

167

168 169 170

171 172

173 174

Par ex. les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle ou les infractions contre l'intégrité sexuelle. On peut citer le cas certes rare, mais néanmoins important de l'homicide d'un tyran domestique (voir les ATF 125 IV 49 et 122 IV 1).

Voir FF 2006 1057 1179. Pour plus de détails et un avis critique concernant cette disposition, Vest Hans/Horber Salome, 2014, ad art. 168, no 20 ss.

Amende d'ordre, éventuellement application de l'art. 292 CP.

Un proche qui refuse de témoigner pour sa propre protection en vertu de l'art. 169, al. 1, CPP (parce qu'il a participé à l'acte ou à l'acte préalable) s'évite d'avoir à déposer mais risque de faire l'objet d'une enquête (garder le silence éveille les soupçons ou a le caractère, certes atténué, d'une auto-accusation, voir Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 56 no 53).

Absence de punissabilité, facultative selon le droit en vigueur, obligatoire selon le projet, voir le commentaire concernant l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.18.

On épargne une décision à la personne concernée en l'obligeant à témoigner, mais cela ne la libère pas de son cas de conscience, qui peut au contraire devenir plus sévère. Le cas de conscience existe d'ailleurs si elle a le droit de refuser de témoigner (ATF 118 IV 175, 182). Mais il est d'autant plus fort lorsqu'il ne s'agit pas d'un droit de refuser de témoigner (liberté de participer à la procédure), mais d'une obligation de déposer comme témoin qui implique une peine si on ne s'y conforme pas (obligation de participer à la procédure). Une loi, et surtout pas une loi instituant l'obligation de participer à la procédure, ne permettrait pas de mettre fin au cas de conscience, si bien que le prévenu ne doit pas être punissable s'il entrave l'action pénale pour lui-même et refuse de témoigner (pour plus de détails Schneider Klaus, 2009, 94 s., 104 ss).

Conséquence juridique en vertu de l'art 308, al. 3, P-CP: non-punissabilité.

Voir Trechsel Stefan/Pieth Mark, 2018, no 6 ad art. 308.

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Le Conseil fédéral propose par conséquent à l'al. 2, let. b, d'élargir le cercle des personnes qui ne sont pas punissables en cas de fausse déclaration et de reprendre la même formulation qu'à l'art. 305, al. 2. La norme couvrira les proches au sens de l'art. 110, al. 1, et rendra l'intolérabilité d'une coopération avec la justice irréfutable.

Elle couvrira également, de manière générale, d'autres personnes avec lesquelles l'auteur entretient des relations étroites, notamment celles citées à l'art. 168, al. 1 et 2, CPP175.

Art. 310, ch. 2, 2e par.

Faire évader des détenus

A l'art. 310, ch. 2, 2e par., la peine minimale est portée à 90 jours-amende. Il en résulte de plus un échelonnement adéquat des peines par rapport au ch. 2, 1er par., qui ne prévoit pas de peine minimale.

2.2.17 Art. 313

Titre 18: Infractions contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels Concussion

A l'art. 313, le dessein de lucre est remplacé par le dessein d'enrichissement (voir le commentaire de l'art. 135, al. 3).

Art. 317, ch. 2

Faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques

Contrairement à l'art. 251, le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite n'est pas un élément constitutif de l'infraction sanctionnée à l'art. 317. Cet article protège le devoir de fonction et la confiance dans l'échange d'écrits juridiques (comme l'art. 251), mais aussi la fiabilité de l'Etat176. La différence entre la peine mentionnée au ch. 1 pour l'infraction intentionnelle et celle mentionnée au ch. 2 pour l'infraction par négligence est trop grande; il sied de remédier à cet état de fait. La peine prévue au ch. 1 correspond à celle encourue à l'art. 251, ch. 1, et est appropriée. On augmente par contre la peine encourue au ch. 2. Cette dernière tient compte des modifications apportées à la PG-CP177.

Art. 318, ch. 1, 2e par., et 2

Faux certificat médical

Le Conseil fédéral, après avoir examiné dans le détail les critiques émises en consultation, propose, contrairement à l'avant-projet, d'échelonner la peine encourue pour l'acte de dresser intentionnellement un faux certificat médical. L'infraction de base (ch. 1, 1er par.) demeurera un délit, tandis que la peine encourue pour l'infraction qualifiée (ch. 1, 2e par.) est revue à la hausse. On ne pourra plus être puni pour avoir commis l'infraction par négligence (ch. 2). Il y a deux raisons de ne pas abroger le 175 176 177

Voir le commentaire concernant l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.18.

Voir Trechsel Stefan/Erni Lorenz, 2018, ad art. 317, no 1.

Voir ch. 1.1.3

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ch. 1 comme cela a été proposé en consultation. D'une part, l'art. 318 est formulé de manière plus large que l'art. 251 et, en particulier, ne comporte pas que des faits dépassant le seul cadre juridique178. D'autre part, un médecin vit régulièrement des conflits de loyauté179. Cela ne signifie pas qu'il faut l'exempter de toute peine, mais qu'il faut lui accorder un traitement privilégié sous la forme d'une loi spéciale afférant au domaine des faux dans les titres.

On durcit la peine encourue pour l'infraction qualifiée au sens du ch. 1, 2e par., car l'action du médecin recèle un degré d'illicéité renforcé par rapport au ch. 1, al. 1, qui n'est pas couvert par les infractions de corruption, lorsqu'il sollicite, reçoit ou se fait promettre une rémunération spéciale pour dresser un certificat. Un médecin qui attend une récompense pour un acte illicite ne mérite pas de traitement privilégié. Il encourra une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire (comme aux art. 251 et 317, ch. 1).

Il devient impossible de motiver la punissabilité de l'acte par négligence au ch. 2 si l'on reconnaît, pour fonder le traitement privilégié qu'on accorde au médecin au ch. 1, al. 1, le conflit de loyauté qu'il vit. Il est d'autant plus contraire à l'esprit du traitement privilégié de punir l'acte commis par négligence que cette variante n'est pas punissable dans l'infraction générale de faux dans les titres (art. 251). Il faut donc abroger le ch. 2.

Art. 321ter, al. 4

Violation du secret des postes et des télécommunications

Certains auteurs de doctrine critiquent la justification présentée à l'al. 4 «pour prévenir la survenance de dommages»180. Ces situations sont d'ailleurs déjà couvertes par les règles générales sur l'état de nécessité (art. 17 et 18), qui permettent de trouver une solution au cas par cas. On modifie l'al. 4 en supprimant cette justification.

Art. 322bis

Défaut d'opposition à une publication constituant une infraction

La punissabilité au sens de l'art. 322bis implique qu'une infraction a été commise par le biais d'une publication et que l'auteur, en tant que personne responsable en premier lieu181 ne peut pas être jugé182. Les infractions entrant en ligne de compte sont les infractions contre l'honneur (art. 173 ss), la discrimination raciale (art. 261bis) ou l'atteinte à l'obligation de garder le secret (par ex. art. 293). L'art. 322bis punit la violation d'une obligation qui contribue au moins en partie à la réalisation d'un acte de l'auteur, mais qui, si on suivait la doctrine classique relative à la commission et à la participation, serait, faute de statut de garant ou faute d'intention, non punissable183. Le fait de ne pas empêcher la publication ne porte atteinte à aucun autre 178 179 180 181 182

Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 60, no 19 s.

Stratenwerth Günter/Bommer Felix, 2013, § 60, no 14.

Voir Trechsel Stefan/Lieber Viktor, 2018, no 6 ad art. 321ter et les références citées.

Voir l'art. 28, al. 1, CP Responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 28, al. 2 et 3, CP. Voir Trechsel Stefan/JeanRichard-dit-Bressel Marc, 2018, no 1 ad art. 322bis, et le modèle proche de subsidiarité figurant à l'art. 102, al. 1, CP.

183 Cette solution spéciale s'impose surtout en raison de la responsabilité en cascade en droit des médias, elle aussi spéciale, inscrite à l'art. 28 CP, voir Trechsel Stefan/Jean-Richarddit-Bressel Marc, 2018, no 2 ad art. 322bis.

2956

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bien juridique que l'élaboration de ladite publication. La punissabilité découle de l'atteinte au principe de l'obligation d'intervenir, qui entre en ligne de compte à titre subsidiaire184. La peine encourue pour cette forme particulière de participation doit par conséquent refléter l'illicéité spécifique du défaut d'opposition (par négligence ou intentionnelle) à la publication et présenter un rapport adéquat avec l'acte de l'auteur.

Il existe un écart important entre la peine encourue pour l'acte intentionnel et celle encourue pour l'acte par négligence, que l'avant-projet prévoyait de ce fait d'augmenter. L'acte par négligence serait par conséquent passé d'une contravention à un délit. Certains participants à la consultation ont toutefois fait valoir que le degré d'illicéité dont fait preuve le responsable à titre subsidiaire est inférieur à celui qui caractérise l'acte de l'auteur. C'était donc bien ce dernier, toujours selon les participants à la consultation, qu'il fallait punir le plus sévèrement, tandis que la nonopposition par négligence à une publication illicite devait faire l'objet de la peine la plus basse. Ces arguments sont fondés185. Il faut ajouter qu'il ne s'agit que d'une «quasi-participation» par négligence, commise par omission véritable, à l'acte (généralement punissable que s'il est intentionnel) d'un auteur responsable à titre principal. Des motifs tout à fait prépondérants parlent donc en faveur du maintien de la classification de cette violation d'une obligation en contravention. Le Conseil fédéral renonce à adapter la peine encourue pour la non-opposition par négligence à la publication illicite.

La superposition du «quasi-acte principal» et du défaut d'opposition à la publication fait qu'il est choquant que ce dernier puisse être sanctionné par une peine privative de liberté alors que l'infraction commise par l'auteur ne remplit par exemple que les éléments constitutifs de l'injure. On insère par conséquent un nouvel al. 2 à l'art. 322bis, qui énonce que l'auteur de la publication encourt la peine applicable à l'auteur au sens de l'art. 28, al. 1, si cette peine est moins sévère.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral186, l'auteur au sens de l'art. 322bis qui a commis une infraction poursuivie sur plainte ne peut faire l'objet d'une procédure pénale que si une plainte a été déposée valablement contre lui. On complète de ce fait l'art. 322bis d'un al. 3.

2.2.18 Art. 328

Titre 20: Contraventions à des dispositions du droit fédéral Contrefaçon de valeurs postales sans dessein de faux

Le champ d'application de l'art. 328 est très étroit en comparaison avec d'autres infractions de falsification comme l'art. 155 (falsification de marchandises), l'art. 243 (imitation de billets de banque, de pièces de monnaie ou de timbres officiels de valeur sans dessein de faux) ou l'art. 245 (falsification des timbres officiels de 184

Voir Trechsel Stefan/Jean-Richard-dit-Bressel Marc, 2018, no 4 s. ad art. 322bis, et FF 1996 IV 533 562 et 575 s.

185 Voir FF 1996 IV 525 575 s 186 ATF 130 IV 121, consid. 2.3

2957

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valeur). Cette disposition vise uniquement la contrefaçon de valeurs postales qui ont perdu leur validité, sans que l'auteur ait agi dans un dessein de faux. Vu son peu d'importance pratique, la doctrine plaide fortement pour l'abolition de cette norme187. L'art. 328 sera abrogé.

Art. 330

Trafic de matériel séquestré ou réquisitionné par l'armée

L'art. 330 correspond en partie à l'art. 107 CPM (désobéissance à des mesures prises par les autorités militaires et civiles) et constitue une norme subsidiaire par rapport à celui-ci (art. 9, al. 1). En vertu de l'art. 3, al. 1, ch. 7, CPM (conditions personnelles), les civils tombent sous le coup du droit pénal militaire en temps de paix s'ils se rendent coupables de désobéissance au sens de l'art. 107 CPM en contrevenant à des mesures prises par les autorités militaires ou civiles en vue de préparer ou d'exécuter la mobilisation de l'armée. Il en va de même s'ils participent, avec des personnes soumises au droit pénal militaire, à un acte sanctionné par l'art. 107 CPM (art. 7, al. 1, CPM). Ils sont alors exclus du champ d'application de l'art. 330. Celui-ci est dès lors largement dépourvu de contenu188. Il sera abrogé. Contrairement à la crainte exprimée lors de la consultation, cela n'aura pas pour conséquence d'étendre la juridiction militaire, laquelle est d'ores et déjà applicable aux civils en temps de paix au vu des règles qui précèdent.

Art. 332

Défaut d'avis en cas de trouvaille

L'art. 332 punit de l'amende la personne qui ne donne pas l'avis prescrit par les dispositions pertinentes du code civil189. Il réprime uniquement l'omission d'aviser la police ou l'autorité désignée par les cantons pour les choses ou les animaux perdus. Si l'auteur entend s'approprier la chose ou l'animal, c'est l'art. 137, ch. 2, al. 1 (appropriation illégitime), qui est applicable, et non l'art. 332190. Contrairement à ce dernier, l'art. 137, ch. 2, al. 1, constitue une infraction poursuivie sur plainte uniquement, passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Il n'est pas satisfaisant que l'appropriation illégitime ne soit poursuivie que sur plainte alors qu'elle constitue une infraction plus grave, du point de vue de la faute, que le défaut d'avis en cas de trouvaille, qui est, lui, poursuivi d'office. Cette situation peut avoir pour conséquence singulière qu'en l'absence de plainte pour violation de l'art. 137, ch. 2, al. 1, un acte délictueux sera poursuivi d'office en application de l'art. 332.

Les pays voisins connaissent des réglementations de droit civil similaires en ce qui concerne l'obligation d'avis en cas de trouvaille, mais ne prévoient pas de sanction pénale en cas de violation de cette obligation. Le fait de trouver une chose perdue y est considéré comme une infraction uniquement en cas d'appropriation, à la manière de ce que prévoit l'art. 137191.

187 188 189 190 191

Lentjes Meili Christiane/Keller Stefan, 2013, no 9 ad art. 328 et la référence citée.

Voir Omlin Esther, 2013, no 5 ad art. 330.

Donatsch Andreas/Thommen Marc/Wohlers Wolfgang, 2017, § 149, ch. 1.

Donatsch Andreas/Thommen Marc/Wohlers Wolfgang, 2017, § 149, ch. 3.

Niggli Marcel Alexander, 2013, no 1 ad art. 332.

2958

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Enfin, on peut sérieusement douter de la nécessité d'une norme pénale pour permettre la mise en oeuvre effective de l'obligation civile d'aviser en cas de découverte fortuite lorsque l'auteur de la découverte n'a pas l'intention de s'approprier la chose, c'est-à-dire lorsque l'art. 137 n'est pas applicable. La protection civile des intérêts considérés s'avère suffisante et l'art. 332 peut être abrogé.

2.3

Code pénal militaire du 13 juin 1927192

2.3.1

Concordance entre le code pénal militaire et le code pénal

Les parties générales du CPM et du CP coïncident largement. Les écarts découlent des besoins spécifiques du droit pénal militaire. La révision partielle du CPM a, comme les précédentes, pour but de maintenir autant que possible cette concordance.

Il s'ensuit que les explications concernant la partie spéciale du CP valent également pour le CPM.

On modifie les dispositions suivantes du CPM en fonction des dispositions suivantes du P-CP: CPM art. 49a. al. 1, let. c, f, g en fonction de P-CP art. 66a, al. 1, let. c, h, j, k art. 59, al. 1, let. e en fonction de art. 101, al. 1, let. e art. 60c, al. 5 en fonction de art. 106, al. 5 art. 103 art. 277 art. 105, ch. 2, 2e par.

en fonction de art. 310, ch. 2, 2e par.

art. 109, al. 1, let. g en fonction de art. 264a, al. 1, let. g art. 112a, al. 1, let. b en fonction de art. 264e, al. 1, let. b art. 121 en fonction de art. 122 art. 131, ch. 3 et 4 en fonction de art. 139, ch. 2 et 3 art. 132, ch. 2 en fonction de art. 140, ch. 2 art. 134, al. 3 en fonction de art. 144, al. 3 art. 135, al. 4 en fonction de art. 146, al. 2 art. 137a, ch. 2 en fonction de art. 156, ch. 2 art. 137b, ch. 2 en fonction de art. 160, ch. 2 art. 144, al. 2 en fonction de art. 158, ch. 1, 3e par.

art. 153, al. 1 en fonction de art. 189, al. 1 art. 154, al. 1 en fonction de art. 190, al. 1 art. 155 en fonction de art. 191 art. 156, ch. 1 à 1ter, 3 et 4 en fonction de art. 187, ch. 1 à 1ter, 3 et 4

192

RS 321.0

2959

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art. 157 art. 159b art. 160a, al. 1 art. 163, al. 1 et 1bis art. 166, ch. 1, 1er par.

en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de

art. 169a, ch. 1 et 2 art. 170 art. 171, ch. 2 art. 171a, al. 1 et 2 art. 172, ch. 2 art. 176, al. 3 art. 177, ch. 2, 2e par.

art. 178 art. 179a

en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de en fonction de

2.3.2

art. 188, 192 et 193 art. 200 art. 222, al. 1 art. 225 art. 228, ch. 1, 1er par.

art. 237, ch. 1 art. 238 art. 239. ch. 2 art. 259, al. 1 et 2 art. 251, ch. 2 art. 305, al. 2 art. 310, ch. 2, 2e par.

art. 303 art. 308

Commentaire des normes spécifiquement militaires

Pour les normes spécifiquement militaires ci-après, inconnues du droit pénal civil, on procède comme décrit au ch. 1.2.1.

Art. 27a, al. 2, let. b Les renvois à l'art. 197, ch. 3, CP et à l'art. 19, ch. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants193 ne correspondent plus au droit en vigueur. Il faut les corriger.

Art. 73, ch. 1 et 1bis

Abus et dilapidation de matériel

Dans l'article en vigueur, il n'y a pas de distinction de peine entre la forme intentionnelle et la forme par négligence. Or c'est là un principe à respecter (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). C'est pourquoi on met en place une peine pécuniaire au ch. 1bis (commission par négligence).

Art. 76, ch. 1 et 1bis

Crimes ou délits de garde

Dans l'article en vigueur, il n'y a pas de distinction de peine entre la forme intentionnelle et la forme par négligence. Or c'est là un principe à respecter (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). C'est pourquoi on met en place une peine pécuniaire au ch. 1bis (commission par négligence).

193

RS 812.121

2960

FF 2018

Art. 80, ch. 1

Ivresse

Il n'y a pas d'infraction équivalente dans le code pénal civil, si bien qu'on ne peut rien en déduire en termes de peine. Par contre, les lois cantonales de mise en oeuvre du code pénal et les lois pénales cantonales relatives aux contraventions comportent dans leur majorité des infractions de ce type (troubles de l'ordre public, ébriété). Il s'agit de contraventions pouvant être punies de l'amende en droit cantonal. Il paraît donc approprié de transformer également l'infraction décrite au ch. 1 en contravention.

Art. 102 On rectifie le titre marginal dans la version française et on l'adapte aux versions allemande et italienne.

Art. 107

Désobéissance à des mesures prises par les autorités militaires et civiles

L'al. 1 fixe la même peine pour qui commet l'infraction intentionnellement et qui la commet par négligence. Il s'agit d'une norme pénale en blanc, dont le champ d'application est extraordinairement vaste. Il est de ce fait délicat, en considération des principes de l'Etat de droit, de punir la commission de l'acte par négligence194.

Il est possible qu'il soit important que l'acte par négligence soit punissable en temps de guerre, comme l'ont relevé certains participants à la consultation. Mais cela ne constitue pas un motif suffisant pour maintenir cette disposition en temps de paix.

C'est pourquoi le nouveau ch. 2 limite la punissabilité de l'acte par négligence au temps de guerre, en attribuant à l'infraction un degré d'illicéité inférieur à celui de l'infraction de base mentionnée au ch. 1, et partant une peine moins sévère.

Art. 129, ch. 2 et 3

Appropriation illégitime

Il doit être possible de sanctionner toutes les formes de l'infraction disciplinairement195, comme c'est le cas pour l'abus de confiance (art. 130, ch. 3, CPM) ou pour le vol (art. 131, ch. 5, CPM). C'est pourquoi la disposition relative aux sanctions disciplinaires pour les cas de peu de gravité est déplacée du ch. 2 au ch. 3.

Art. 131, ch. 2

Vol

La suppression du vol commis au préjudice d'un chef, d'un subordonné ou d'un camarade aura pour conséquence de soumettre ces actes à la disposition concernant l'infraction de base. Les tribunaux militaires et les commandants devraient être en mesure d'apprécier le degré d'illicéité de ces actes correctement au cas par cas même sans qu'on leur impose une peine minimale.

De plus, la suppression de la peine minimale permet de combler un fossé difficilement explicable entre les niveaux de peines. Il est justifié à l'heure actuelle par le 194 195

Voir Popp Peter, 1992, no 26 ad art. 107.

FF 1991 II 933 1068 1104

2961

FF 2018

fait que le commandant mène une procédure disciplinaire dans les cas légers (somme allant jusqu'à 300 francs; art. 131, ch. 5, en relation avec l'art. 144b) et que l'auteur se voit infliger une réprimande, une privation de sortie, une amende disciplinaire ou les arrêts (art. 186 ss). Dans les autres cas (somme supérieure à 300 francs), le tribunal militaire prononce une peine pécuniaire minimale de 30 jours-amende. Le juge peut aussi prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire (art. 34a CPM).

A cet égard, il faut souligner que le code pénal civil accorde même un traitement privilégié aux personnes qui commettent un vol au préjudice de leurs proches ou familiers, puisque ce type de vol n'est poursuivi que sur plainte (art. 139, ch. 4, CP).

L'art. 131 ne comporte pas de règle de ce type; le vol est toujours poursuivi d'office.

La modification proposée permet de tenir compte suffisamment des conditions de coexistence forcée propres à l'armée.

Art. 135, al. 2

Escroquerie

On se reportera au commentaire de l'art. 131, ch. 2, P-CPM.

Art. 148, ch. 1, 1er et 2e par.

Au ch. 1,

1er

Injure

par., on reprend la peine inscrite à l'art. 177 CP; on supprime l'amende.

Le ch. 1, 2e par., porte sur la forme qualifiée de l'infraction, qui a trait au statut de militaire de la personne à qui on porte atteinte. Il prévoit une peine maximale de trois ans de peine privative de liberté pour sanctionner aussi bien les allégations concernant des faits que les purs jugements de valeur adressés directement à la victime. Il en résulte une situation paradoxale dans laquelle des allégations concernant des faits censés impliquer la victime au sens des art. 145 et 146 prononcées devant des tiers sont punies aussi sévèrement, voire moins sévèrement, que celles avancées devant la victime elle-même. Or, selon la conception de la loi, les allégations concernant des faits prétendument causés par la victime portent beaucoup moins atteinte à son honneur si elles sont énoncées devant elle que si elles le sont devant des tiers. On abroge le ch. 1, 2e par., pour supprimer cette contradiction.

Art. 157

Exploitation d'une situation militaire

Suppression de la peine pécuniaire: on se reportera au commentaire de l'art. 187, ch. 1 et 4, P-CP. La peine minimale de 30 jours-amende n'existera plus. Le juge ne pourra plus prononcer qu'une peine privative de liberté, soit une peine plus lourde, raison pour laquelle on renonce à prévoir une peine privative de liberté minimale de 30 jours. Les art. 188, 192 et 193 CP ne prévoient pas non plus de peine minimale de ce type.

2.4

Droit pénal accessoire: crimes

Ce chapitre passe en revue les peines privatives de liberté de plus de trois ans figurant dans le droit pénal accessoire (crimes au sens de l'art. 10, al. 2, CP; voir 2962

FF 2018

ch. 1.2.4). On profite de cette tâche pour adapter ces dispositions du droit pénal accessoire aux prescriptions de l'art. 333, al. 2 à 6, CP, pour autant que cette adaptation n'ait pas encore eu lieu.

2.4.1

Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr)196

Art. 116, al. 2 Cette disposition prévoit, pour les cas de peu de gravité, la possibilité de prononcer une simple amende, l'infraction demeurant cependant un délit. Dans l'avant-projet, on remplaçait cette possibilité par une obligation, si bien que l'infraction en question devenait une contravention. Des participants à la consultation y ont vu un changement d'autorité compétente dans certaines circonstances, l'autorité pénale en matière de contraventions pouvant trancher le cas à la place du ministère public.

L'al. 2 peut être abrogé, étant donné qu'on pourra tenir compte de la légèreté du cas sans cette disposition. Le juge pourra prononcer une peine pécuniaire plus légère (trois jours-amende au moins, art. 34, al. 1, CP), renoncer à poursuivre l'auteur, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine (art. 52 CP). D'autres règles semblables seront abrogées (par ex. l'art. 225, al. 2, CP).

2.4.2

Code de procédure pénale (CPP)197

Art. 23, al. 1, let. k Cette disposition est adaptée du fait de l'abrogation de l'art. 330 CP.

Art. 36, al. 1 Cette disposition est adaptée du fait de l'abrogation de l'art. 171bis CP.

Art. 269, al. 2, let. a, et 286, al. 2, let. a Il faut reporter les modifications matérielles apportées au CP dans les listes d'infractions figurant dans ces deux articles. On supprime dans chacune l'art. 238, al. 1.

Art. 273, al. 1 Si l'utilisation abusive d'une installation de télécommunication (art. 179septies P-CP) devient un délit au lieu d'une contravention, il ne sera plus nécessaire de citer cette disposition à l'art. 273.

196 197

RS 142.20 RS 312.0

2963

FF 2018

2.4.3

Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA)198

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). Les art. 64bis, 106, et 114, aCst. correspondent aux art. 123, al. 1, 188, et 190 Cst. On renonce à renvoyer aux art. 188, et 190, Cst., à la manière de ce qui se fait dans d'autres lois de procédure (par ex. CPP).

Art. 11, al. 1 à 3bis

Prescription

L'art. 11 fixe des délais de prescription particuliers, notamment pour les contraventions. Ces délais sont relativement longs par rapport à ceux fixés dans le code pénal.

On peut se demander s'il ne faudrait pas supprimer ces délais de prescription, qui se prolongeraient encore davantage en application de l'art. 333, al. 6, CP.

Les supprimer serait une bonne idée du point de vue de la sécurité du droit car une nouvelle extension des délais de prescription sur plusieurs années ferait naître des questions juridiques complexes.

Mais il faut dire que les délais de prescription que l'on peut calculer en se fondant sur l'art. 333, al. 6, CP sont en partie beaucoup trop longs. Les règles de conversion qui figurent dans cette disposition du code pénal ont en réalité été établies pour les courtes peines (un et deux ans). Elles donneraient lieu, si l'on prenait des délais de prescription de l'action pénale de cinq ou dix ans pour des contraventions, à des délais de prescription plus longs que le délai de prescription le plus court des délits (selon l'art. 97, al. 1, let. d, CP, il est de sept ans). Le phénomène serait le même, en moins marqué, pour les délais de prescription de l'exécution.

L'avant-projet de loi fédérale sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale, mis en consultation en 2013, prévoyait d'adapter les délais de prescription de l'art. 11 DPA199. Les modifications commentées ci-après se fondent sur cette proposition, qui n'a pas été critiquée en consultation200.

Al. 1 En vertu du droit en vigueur, les contraventions poursuivies et sanctionnées au titre de la DPA se prescrivent par quatre ans (art. 11, al. 1, DPA en relation avec l'art. 333, al. 6, let. b, CP). On conserve ce délai, dans la mesure où le délai prévu à l'origine était court.

198 199

RS 313.0 L'avant-projet et le rapport explicatif sont disponibles à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2013 > DFF > Loi fédérale sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale.

200 Le rapport sur les résultats de la consultation est disponible à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2013 > DFF > Loi fédérale sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale.

2964

FF 2018

Al. 2 Lorsque la contravention concerne des lois fiscales ou des actes régissant des redevances, le délai de prescription est de dix ans (art. 11, al. 2, DPA en relation avec l'art. 333, al. 6, let. b, CP). Dans ces cas, le délai est plus long que le délai de prescription le plus court applicable aux délits, qui est de sept ans. Le Tribunal fédéral a corrigé ce travers201 en statuant que si la réglementation prévue à l'art. 333, al. 6, let. b, CP pour le droit pénal accessoire avait pour conséquence que le délai de prescription applicable aux contraventions devienne plus long que celui qui est applicable aux délits de la même loi, le délai de prescription pour les contraventions se réduirait à celui qui vaut pour les délits.

Depuis le 1er janvier 2014, l'art. 97, al. 1, let. c, CP consacre un délai de prescription de dix ans pour les délits passibles d'une peine privative de liberté de trois ans. Cela signifie pour le droit pénal accessoire, dans lequel les délits sont toujours punis d'une peine privative de liberté de trois ans, que le délai de prescription des contraventions fondé sur l'art. 11 DPA est également de dix ans. La situation est devenue si complexe dans le domaine du droit de la prescription qu'elle devient incompréhensible pour le citoyen. Il faut de ce fait rétablir une règle simple et uniforme, telle qu'elle existe dans le code pénal.

Le délai de prescription de sept ans qui s'appliquait jusqu'à fin 2013 en cas de contravention concernant des lois fiscales ou des actes régissant des redevances semble suffisant. Il est à noter que la prescription peut être suspendue en vertu de l'art. 11, al. 3, DPA et que la règle de l'art. 97, al. 3, CP, qui veut que la prescription ne coure plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu, s'applique. Le Tribunal fédéral est allé encore plus loin en mettant à égalité les prononcés pénaux en droit de la procédure pénale et les jugements en première instance (voir le commentaire de l'al. 3bis). La prescription de la poursuite obéit de ce fait à des délais beaucoup plus courts que lors de l'adoption de la norme. Jusqu'en 2002, il fallait en général, en fonction de la manière dont était conçu le droit de la procédure du canton concerné, un jugement cantonal en deuxième instance pour que la poursuite ne soit pas prescrite.
En droit pénal accessoire, les dispositions sur l'interruption de la prescription de l'action pénale ont été abrogées le 1er octobre 2002202 et celles sur l'interruption de la prescription de l'exécution le 1er janvier 2007203 (voir l'art. 333, al. 5, let. c, aCP et l'art. 333, al. 6, let. c et f, CP). On peut donc supprimer la possibilité d'interruption prévue à l'al. 2.

Al. 3 La loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la mise en oeuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière (GAFI)204 a introduit à l'art. 14, al. 4, DPA un nouvel état de fait, à savoir la contrebande organisée («escroquerie fiscale qualifiée»), considérée comme un crime. La loi fédérale du 12 décembre 2014 sur la mise 201 202 203 204

ATF 134 IV 328, consid. 2.1, p. 330 RO 2002 2293; FF 2000 2769 RO 2006 3459; FF 1999 1787 RO 2009 361; FF 2007 5919

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en oeuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière205 étend cette qualification aux impôts indirects. L'actuel art. 11, al. 3, DPA doit tenir compte du fait que des infractions aux lois administratives de la Confédération ne sont plus poursuivies uniquement à titre de contraventions ou de délits, mais encore ­ en fonction des circonstances ­ à titre de crimes. L'al. 3 doit donc être adapté de manière à couvrir l'ensemble des infractions fiscales.

La révision du droit de la prescription entrée en vigueur en 2002206 a mis fin à la suspension (et à l'interruption) de la prescription de l'action pénale, qu'elle a compensée(s) par l'augmentation des anciens délais de prescription absolus. Par ailleurs, depuis cette révision, la prescription ne court plus si un jugement en première instance a été rendu. Par contre, la suspension de la prescription au sens de l'art. 11, al. 3, DPA, a expressément été maintenue (art. 333, al. 6, let. c, CP). La possibilité de la suspension doit être conservée.

Al. 3bis La jurisprudence du Tribunal fédéral met à égalité les prononcés pénaux (art. 70 DPA) et les jugements en première instance (art. 97, al. 3, CP) en termes de prescription207. Le législateur a déjà codifié cette jurisprudence. Conformément à l'art. 105, al. 2, de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA208, la prescription ne court plus si une décision pénale ou un jugement de première instance a été rendu avant l'échéance du délai de prescription.

Cela dit, toutes les procédures pénales administratives ne donnent pas lieu à des prononcés pénaux. C'est le cas lorsque le département auquel l'administration compétente pour juger les infractions est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée (art. 21, al. 1, DPA) ou que l'opposition est traitée comme demande de jugement (art. 71 DPA). La prescription prend alors fin avec le jugement en première instance.

Pas d'adaptation de l'al. 4 Le délai de prescription de l'exécution, fixé à cinq ans à l'al. 4, est passé à sept ans et demi à l'art. 333, al. 6, let. e, CP. Cela dit, un délai de cinq ans semble largement suffisant (trois ans dans le code pénal). On a d'ailleurs transformé les délais relatifs en nouveaux délais absolus lors de la modification de la prescription de l'exécution dans le code pénal. Puisque dans le projet 2, on propose l'abrogation de l'art. 333, al. 6, CP, le délai relatif de cinq ans fixé à l'al. 4 deviendra le nouveau délai absolu.

Art. 14

Escroquerie en matière de prestations et de contributions

Les peines encourues aux al. 1 et 2 sont modifiées en fonction des règles de conversion de l'art. 333, al. 2 et 5, CP. Par ailleurs, à l'al. 2, on fait passer la peine privative 205 206 207

RO 2015 1389, FF 2014 585 RO 2002 2993; FF 2000 2769 ATF 133 IV 112, consid. 9.4.4, p. 117, 135 IV 196, consid. 2, p. 196, 142 IV 276, consid. 5.2, p. 277.

208 RS 641.20

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de liberté maximale à trois ans. Dans le droit en vigueur, la fourchette des peines est plus large pour l'escroquerie en matière de prestations que pour l'escroquerie en matière de contributions. Cet écart est justifié par le fait qu'un escroc aux contributions se trouve dans une situation particulière d'obligation, ce qui n'est pas le cas de l'escroc aux prestations209. Suite à l'évolution de la législation, on a inscrit des délits dans plusieurs lois spéciales relatives aux contributions pour couvrir les infractions qualifiées. Les peines encourues sont diverses: peine privative de liberté d'un an au plus (par ex. art. 35, al. 2, de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur l'imposition de la bière210), de deux ans au plus (par ex. art. 97, al. 2, de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA211) ou de trois ans au plus (par ex. art. 36, al. 2, de la loi fédérale du 21 juin 1996 sur l'imposition des véhicules automobiles212). La peine encourue est par exemple plus sévère pour une soustraction d'impôt qualifiée que pour une escroquerie aux contributions, pourtant plus grave. Il convient de rétablir la situation en augmentant la peine maximale encourue à l'al. 2.

Le contenu de l'al. 3 est repris sous une forme modifiée à l'al. 4. Cette modification provient de l'avant-projet de loi sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale213. Elle a pour but d'éviter que la forme qualifiée de la soustraction d'impôt ne soit sanctionnée «que» par une peine pécuniaire d'un montant limité, généralement assortie du sursis. De ce fait, l'al. 4 prévoit pour les infractions au sens des al. 1 à 3 une amende en sus pour toute infraction fiscale dépourvue de caractère astucieux. Cette amende ne relève pas d'une combinaison de peines au sens de l'art. 42, al. 4, CP, ce qui impliquerait, en relation avec l'art. 106, al. 1, CP, que sauf disposition contraire de la loi, son montant maximum serait de 10 000 francs214.

Afin que cette disposition s'applique également à l'escroquerie qualifiée aux contributions, l'al. 4 en vigueur deviendra l'al. 3.

Art. 15, ch. 1 On adapte la peine encourue au ch. 1 en fonction des règles de conversion de l'art. 333, al. 2 et 5, CP.

Art. 16, al. 1 On adapte la peine encourue au ch. 1 en fonction des règles de conversion de l'art. 333, al. 2 et 5, CP.

209 210 211 212 213

FF 1971 I 1017 1024 RS 641.411 RS 641.20 RS 641.51 Voir l'avant-projet à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2013 > DFF > Loi fédérale sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale.

214 Voir le rapport explicatif, p. 29, disponible à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2013 > DFF > Loi fédérale sur l'unification des procédures pénales en matière fiscale.

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Art. 17

Entrave à l'action pénale

L'art. 17 DPA constitue une loi spéciale par rapport à l'art. 305 CP215. Contrairement au code pénal, le droit pénal accessoire (ici le droit pénal administratif) régit des infractions extrêmement mineures (en particulier l'inobservation de prescriptions d'ordre, voir l'art. 3 DPA). Il y a donc un sens à tenir compte de la gravité de l'acte préalable au moment de fixer la peine encourue pour entrave à l'action pénale au sens de la DPA216. Il ne serait pas cohérent toutefois de le faire par le biais de l'accessoriété (voir l'art. 17, ch. 1, 3e par., 2e phrase, DPA). Il y a plutôt lieu, du fait de l'absence d'accessoriété dans la norme du CP217 de supprimer celle-ci à l'art. 17, ch. 1.

Pour permettre de sanctionner de manière appropriée l'entrave à l'action pénale dans les cas mineurs (voir l'art. 8 DPA), on introduit l'amende au ch. 2, qui s'appliquera si l'infraction préalable est une contravention.

Le ch. 2 devient le ch. 3. On l'adapte à la terminologie de la PG-CP, mais on n'en change pas le contenu.

On adapte l'exclusion de punissabilité au sens du ch. 4 (jusqu'ici ch. 3) à ce qui figure à l'art. 305, al. 2, P-CP (voir le commentaire de cette disposition).

2.4.4

Procédure pénale militaire du 23 mars 1979218

Art. 70, al. 2 Les modifications matérielles apportées au CPM doivent être reportées dans la liste des infractions figurant à cet alinéa. On supprime les art. 135, al. 2, et 170, al. 1, et on n'autorise plus la surveillance de la correspondance par poste et télécommunications à l'art. 172 que dans les cas prévus au ch. 1.

2.4.5

Loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (LFMG)219

La LFMG ne figurait pas encore dans l'avant-projet, car une modification de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb)220 qui proposait des adaptations dans la LFMG était en consultation presque au même moment. Le 16 décembre 2011, le 215

216 217 218 219 220

Contrairement au ch. 1, 1er par., le ch. 1, 2e par., ne punit pas les atteintes à l'administration de la justice, mais le fait de permettre à quelqu'un de bénéficier des avantages de l'acte préalable. L'art. 17 DPA mélange donc l'obstruction à la justice et le recel, contrairement au CP, qui scinde très nettement le fait de favoriser quelqu'un sur le plan matériel (recel) et le fait d'entraver l'action pénale pour quelqu'un (obstruction à la justice).

Voir Schneider Klaus, 2009, 10.

Voir Hauri Kurt, 1998, ch. 1 ad art. 17.

Voir le commentaire concernant l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.16.

RS 322.1 RS 514.51 RS 946.231

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Conseil fédéral a décidé de renoncer à cette révision. Une révision de la LFMG est par contre entrée en vigueur le 1er février 2013221. Les modifications apportées à la LFMG dans le cadre du projet commenté ici sont purement formelles. Dans la version allemande de l'art. 38 «der Richter» est remplacé par «das Gericht».

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). Les art. 54, al. 1, 107, al. 2, et 123, al. 1, Cst. correspondent aux art. 41, al. 2 et 3, et 64bis aCst. et à la compétence de la Confédération en matière de relations extérieures. On renonce à renvoyer à l'art. 123, al. 1, Cst. (compétence de la Confédération en matière de droit pénal), car on adapte des dispositions du droit pénal accessoire. Or la Confédération peut recourir à tous les moyens pour faire respecter la loi, y compris aux sanctions de droit pénal.

Art. 33, al. 3 Depuis la réforme du droit des sanctions, la peine pécuniaire est fixée à un maximum de 180 jours-amende (art. 34, al. 1, CP). Cette limite s'applique dans tous les cas où rien d'autre n'est précisé.

2.4.6

Loi du 20 juin 1997 sur les armes222

Art. 33, al. 2 L'infraction par négligence (al. 2) est une contravention, sanctionnée par une amende de 10 000 francs au plus, alors que l'infraction intentionnelle (al. 1) est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La différence entre les peines prévues à l'al. 1 et à l'al. 2 est trop grande. Il convient de réduire cet écart en augmentant la peine prévue pour l'infraction par négligence.

Celle-ci passe à une peine pécuniaire (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). La deuxième phrase, concernant l'exemption de peine dans les cas de peu de gravité, peut être abrogée; depuis le 1er janvier 2007 en effet, une disposition équivalente figure dans la PG-CP (art. 52 CP).

Art. 34, al. 2 L'al. 2 peut être abrogé puisqu'une disposition équivalente figure dans la PG-CP (art. 52 CP) depuis le 1er janvier 2007.

221 222

RO 2013 295 RS 514.54

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2.4.7

Loi du 17 juin 2016 sur l'approvisionnement du pays (LAP)223

Art. 53 La norme de la LAP relative à l'entrave à l'action pénale reprend la structure de celle de la DPA224. Par contre, elle ne prévoit pas de peine maximale fixe (contrairement à l'art. 17 DPA); les deux versions se réfèrent à la peine encourue pour l'acte préalable. Une personne qui entrave l'action pénale en faveur de l'auteur d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres encourt par exemple une peine privative de liberté maximale de cinq ans (voir l'art. 51 en relation avec l'art. 53, al. 1, LAP).

On supprime l'accessoriété de l'art. 46 et on reprend la peine encourue à l'art. 17 DPA et à l'art. 305 CP pour rétablir la cohérence structurelle avec les deux articles.

On évitera ainsi qu'une personne qui entrave l'action pénale au sens de la LAP encoure une peine plus élevée qu'une autre qui l'entrave au sens du CP.

Dans la LAP en vigueur, l'entrave à l'action pénale se confond avec le recel car quiconque contribue à assurer à l'auteur ou à un participant les avantages découlant de l'acte préalable se rend également punissable d'entrave à l'action pénale. Cette conception ne correspond pas à celle du code pénal, qui distingue strictement le fait de favoriser quelqu'un sur le plan matériel (recel) et le fait d'entraver l'action pénale pour quelqu'un (obstruction à la justice). La LAP punit d'ailleurs aussi le recel à son art. 52 (en tant que loi spéciale par rapport à l'art. 160 CP). Il est donc matériellement justifié de supprimer la règle concernant le recel dans l'article consacré à l'entrave à l'action pénale.

La peine encourue à l'al. 2 (empêcher l'exécution d'une mesure) est mise en conformité avec celle encourue à l'al. 1, si bien qu'on réunit les deux infractions à l'al. 1. La disposition reste sinon matériellement inchangée. On adapte uniquement la terminologie.

L'al. 3 devient l'al. 2. On l'adapte pour y introduire le traitement privilégié inscrit dans le CP et la DPA. On supprime de la sorte la réduction de peine facultative pour la remplacer par une non-punissabilité obligatoire (par absence de faute) si l'auteur favorise l'un de ses proches ou une autre personne avec laquelle il entretient des relations étroites225.

2.4.8

Loi du 21 mars 2003 sur l'énergie nucléaire (LENu)226

La LENu ne figurait pas encore dans l'avant-projet, car une modification de la LEmb qui proposait des adaptations dans la LENu était en consultation presque au même moment. Le 16 décembre 2011, le Conseil fédéral a décidé de renoncer à 223 224 225

RS 531 Voir le commentaire de l'art. 17 P-DPA au ch. 2.4.3.

Voir le commentaire de l'art. 305, al. 2, P-CP au ch. 2.2.16, et de l'art. 17, ch. 3, P-DPA au ch. 2.4.3.

226 RS 732.1

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cette révision. Les dispositions pénales sont par ailleurs adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Art. 88, al. 1 Les menaces liées à l'énergie nucléaire ne figurent pas exclusivement dans la LENu.

L'essentiel des crimes contre la collectivité en la matière figurent dans le code pénal (art. 226bis et 226ter CP). L'art. 88 LENu vise en premier lieu les fabricants et les exploitants d'installations nucléaires, de même que les personnes qui manipulent des matières nucléaires ou des déchets radioactifs. L'art. 226bis CP s'adresse quant à lui à un cercle de destinataires beaucoup plus large. Les actes préparatoires à l'art. 226bis CP sont punissables au titre de l'art. 226ter CP. Ils n'ont pas valeur de tentative au sens pénal du terme, mais doivent être punis du fait de la gravité des actes planifiés, tout comme les actes préparatoires à certains crimes graves, sont punis en vertu de l'art. 260bis CP. Les peines encourues sont de cinq ans au plus ou de dix ans au plus (art. 226ter CP). Il est justifié, en cas d'infraction intentionnelle aux mesures de sécurité et de sûreté, d'augmenter la peine encourue à l'al. 1 pour la faire passer à une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou à une peine pécuniaire (voir le commentaire de l'art. 44, al. 2, du projet de loi sur les installations de transport par conduites), ce d'autant plus que le non-respect des prescriptions fait courir un grave danger à la population. On réintroduit de la sorte un échelonnement des peines entre les al. 1 et 3 (intention/négligence) qui avait provisoirement disparu avec la révision 2002 de la PG-CP. Vu les peines encourues pour des infractions semblables de mise en danger (par ex. art. 223, al. 2, ou 230, al. 2, CP), il ne serait pas judicieux de réduire la peine privative de liberté maximale encourue lorsque l'infraction est commise par négligence.

Art. 89, al. 2 Le cumul des peines a des visées de prévention spéciale. La peine principale est la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire, tandis que la peine pécuniaire associée, qui peut être prononcée avec sursis, est secondaire. Cette dernière ne sert pas à augmenter la peine ou à prononcer une peine supplémentaire, mais permet de prendre une sanction adaptée à l'auteur et à son acte dans
le cadre même de la peine dont il est passible pour sa faute. Il est à préciser que la peine privative de liberté encourue et la peine pécuniaire associée doivent dans leur ensemble être proportionnées à la faute227.

L'amende est prévue pour un crime et doit être transformée en une peine pécuniaire conformément à l'art. 333, al. 5, CP. Or cinq millions de francs équivalent à 1666 jours-amende. Si l'auteur ne paie pas la peine pécuniaire, il encourrait donc une peine privative de liberté de cinq ans au plus. La durée de cette peine de conversion est néanmoins contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Il ne sera généralement pas nécessaire de prononcer une peine pécuniaire aussi lourde pour sanctionner adéquatement un cas grave ayant généré un chiffre d'affaires ou un gain important, puisque les profits résultant d'une infraction pénale font 227

ATF 134 IV 1, consid. 4.5 et 60, consid. 7.3.2; 124 IV 134, consid. 2c/bb.

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l'objet d'une confiscation (art. 70) ou donnent lieu à une créance compensatrice (art. 71). Il faut garder à l'esprit que la peine (pécuniaire) et la confiscation ont des objectifs différents. La fixation du montant de la peine pécuniaire obéit au principe de la faute (art. 47), tandis que la confiscation du gain est une mesure qui ne peut pas être mise en oeuvre par la fixation d'une peine pécuniaire élevée.

On ne voit pas dès lors pourquoi la peine pécuniaire associée à la peine privative de liberté dans un cas grave devrait dépasser le cadre prescrit à l'art. 34, al. 1, CP. La peine pécuniaire prononcée en cas de cumul des peines ne devra donc pas dépasser les 180 jours-amende. L'art. 33, al. 2, LFMG a été révisé en ce sens.

Relevons par ailleurs que la responsabilité pénale peut être étendue aux entreprises en cas de blanchiment d'argent. Conformément à l'art. 102, al. 2, celles-ci sont punies d'une amende de cinq millions de francs au plus indépendamment de la punissabilité des personnes physiques lorsqu'une infraction impliquant des matières nucléaires ou des déchets radioactifs est commise dans l'exercice d'activités commerciales conformes à leurs buts s'il doit leur être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d'organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction.

Art. 90, al. 3 et 4 L'al. 3 en vigueur prévoit la même peine que l'acte ait été commis intentionnellement ou par négligence. Or il devrait y avoir une distinction. On conserve donc la peine encourue pour l'acte intentionnel et on instaure une amende de 100 000 francs au plus au nouvel al. 4 pour l'acte commis par négligence (voir ch. 1.2.1).

Art. 96

Prescription des contraventions

Les règles sur l'interruption et la suspension de la prescription de l'action pénale ont été abrogées (art. 333, al. 6, let. c, CP). Il faut ajouter à ce propos que, depuis le 1er janvier 2007, la prescription de l'action pénale ne court plus si un jugement de première instance a été rendu avant son échéance (art. 97, al. 3, CP). Les contraventions à la LFMG se prescrivent également par cinq ans (art. 36, al. 4, LFMG).

2.4.9

Loi du 4 octobre 1963 sur les installations de transport par conduites (LITC)228

Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). Les art. 81, 91, al. 2, 122, al. 1, et 123, al. 1, Cst. correspondent aux art. 23, 24quater, 26bis, 64 et 64bis aCst. On 228

RS 746.1

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renonce à renvoyer aux art. 122, al. 1 (compétence en matière de droit civil), et 123, al. 1, Cst. (compétence en matière de droit pénal), car on adapte des dispositions du droit pénal accessoire. Or la Confédération peut recourir à tous les moyens pour faire respecter la loi, y compris aux sanctions de droit pénal et aux mesures de droit civil.

Art. 44

Endommagement d'installations de transport par conduites et trouble dans l'exploitation

A l'al. 1, il y a lieu de prévoir, comme peine minimale, un an de peine privative de liberté, ce qui correspond à la peine mentionnée dans d'autres dispositions similaires (voir art. 223, 224, 227, 228 CP et 88, al. 2, LENu).

Contrairement à l'al. 1, la mise en danger de personnes ou de biens ne fait pas partie des éléments constitutifs de l'infraction réprimée à l'al. 2; du moins, il ne doit pas y avoir une intention directe de créer un tel danger. L'al. 2 est donc applicable lorsque l'auteur a agi intentionnellement, mais que les autres conditions requises pour l'application de l'al. 1 ne sont pas réunies. Par ailleurs, suite à la révision de la PG-CP, les peines prévues aux al. 2 et 3 (intention/négligence) sont les mêmes. Or il n'est pas soutenable de prévoir la même peine pour l'infraction intentionnelle et pour l'infraction par négligence (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). Pour ces raisons, il y a lieu de prévoir, pour l'infraction intentionnelle (al. 2), une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.

Art. 45

Infractions à la loi

En tenant compte du renchérissement cumulé depuis 1963, les montants actuels (20 000 francs et 10 000 francs) ont été pratiquement multipliés par quatre. En outre, ces montants ne sont pas suffisamment élevés pour déployer un effet de prévention générale suffisant au regard des actes délictueux en cause. L'amende est par conséquent portée à 100 000 francs pour l'infraction intentionnelle (al. 1) et à 50 000 francs pour l'infraction par négligence (al. 3). Par ailleurs, la structure de la disposition est modifiée et comporte désormais des alinéas numérotés et des lettres.

On ne mentionne plus la complicité à l'al. 2, car celle-ci est déjà punissable au titre de l'art. 46, al. 2, en relation avec l'art. 5 DPA.

2.4.10

Loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM)229

Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

229

RS 747.30

2973

FF 2018

Art. 4, al. 4 et 5 L'al. 4 correspond à l'ancien art. 6bis, ch. 2, du code pénal, lequel a été reformulé lors de la révision 2002 de la PG-CP (voir art. 5, al. 2 et 3, 6, al. 3 et 4, et 7, al. 4 et 5). Cette nouvelle formulation est reprise ici afin que le texte de la loi spéciale corresponde à celui du code pénal.

Art. 15, al. 1 On précise que le produit des amendes, mais aussi des peines pécuniaires, appartient au canton de Bâle-Ville.

Art. 128

Mise en péril du navire

La structure de l'al. 1 est modifiée, ce qui n'entraîne aucun changement matériel.

L'al. 2 en vigueur décrit une infraction qualifiée en raison du résultat, qui se compose d'une infraction de base commise intentionnellement et d'une conséquence grave causée par négligence. Le CP comportait des infractions de ce type, notamment parmi celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Il en était ainsi également du brigandage. Elles ont été abrogées dans les années 80, au motif que la responsabilité du résultat était contraire aux principes du droit pénal fondé sur la faute. Il n'existe pas de forme de culpabilité qui vienne s'insérer entre la négligence et l'intention (y compris le dol éventuel). Lorsque l'intention ne peut être prouvée, l'auteur reste tout au plus punissable pour négligence. Mais en cas de difficultés de preuves, il ne saurait être question de recourir à des peines légèrement plus modérées pour les faits qui ne reposent que sur de simples présomptions d'intention230. Ces motifs président à l'abrogation de l'al. 2.

Art. 129

Mise en péril de la navigation

Cette disposition constitue, par rapport à l'art. 128, une infraction spéciale qui ne peut être commise que par un capitaine ou un marin qui viole intentionnellement les dispositions légales ou les règles reconnues sur la conduite nautique du navire ou les autres prescriptions suisses ou étrangères sur la circulation et la police de la mer (al. 1). Tant à l'art. 128 qu'à l'art. 129, l'auteur, par ses actes, met sciemment en danger le navire ou les personnes se trouvant à bord. Les peines prévues sont cependant très différentes: peine privative de liberté de dix ans au plus ou peine pécuniaire pour l'art. 128, al. 1, peine privative de liberté de trois ans au plus ou peine pécuniaire pour l'art. 129, al. 1. Ce traitement privilégié du capitaine ou du marin ne se justifie pas. La peine prévue à l'art. 129, al. 1, est donc adaptée à celle mentionnée à l'art. 128, al. 1, et passe à dix ans au plus de peine privative de liberté ou à une peine pécuniaire en cas de mise en danger du navire ou des personnes se trouvant à bord.

L'al. 2 est abrogé. Voir le commentaire de l'art. 128, al. 2.

230

FF 1980 I 1216 1233, 1985 II 1021 1040 s. 1051 s.

2974

FF 2018

Art. 130

Contravention aux règles nautiques

En tenant compte du renchérissement cumulé depuis 1953, le montant actuel (5000 francs) a plus que quadruplé. Il se justifie par conséquent de porter le montant maximum de l'amende à 20 000 francs.

Art. 131

Mauvaise navigabilité

L'art. 131 ne se distingue que peu de l'art. 128. Alors que le second vise le cas d'un navire à l'origine en bon état et rendu par la suite inapte à la navigation, le premier vise les cas dans lesquels l'inaptitude à la navigation existait déjà avant de quitter le port. L'infraction mentionnée à l'art. 131 est, du point de vue de la faute, au moins aussi grave que celle prévue à l'art. 128. Par ailleurs, il y a lieu de prévoir des peines différentes pour l'infraction intentionnelle et pour l'infraction par négligence. Pour ces raisons, les peines prévues à l'art. 131 sont calquées sur celles mentionnées aux art. 128 s. (voir le commentaire relatif à l'art. 129).

L'al. 2 est abrogé. Voir le commentaire de l'art. 128, al. 2.

Art. 132

Infractions aux règles de navigabilité

Cette disposition complète l'art. 131 dans la mesure où la mise en danger concrète du navire ou des personnes se trouvant à bord ne fait pas partie de ses éléments constitutifs. Il s'agit d'une infraction de mise en danger abstraite, pour laquelle une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire constitue une sanction plus appropriée que l'amende de 5000 francs prévue actuellement, qui est beaucoup trop légère et ne saurait dès lors déployer un effet de prévention générale.

Art. 133, al. 2 L'infraction par négligence, mentionnée à l'al. 2, fait l'objet de la sanction prévue pour les contraventions, alors que l'infraction intentionnelle est sanctionnée par une peine pécuniaire. Cette différence entre les peines encourues est trop grande. Il y a lieu d'y remédier en portant la peine prévue pour l'infraction par négligence à une peine pécuniaire. L'infraction par négligence devient ainsi un délit.

Art. 136, al. 1 La structure de cette disposition est modifiée, ce qui n'entraîne aucun changement matériel.

Art. 137, al. 2 La deuxième phrase de l'al. 2 prête à confusion. Elle constitue en effet une règle superflue de fixation de la peine, puisque le tribunal fixe la peine notamment d'après la culpabilité de l'auteur (art. 47, al. 1, CP). Elle sera dès lors supprimée.

2975

FF 2018

Art. 139

Ivresse ou intoxication

A l'al. 1, on adapte le cadre légal de la peine aux législations relatives à la navigation intérieure, à l'aviation et à la circulation routière. On augmente aussi la quotité de peine à l'al. 2, tout en conservant l'écart de peine entre les deux alinéas. On supprime l'expression «due à sa faute» aux deux alinéas conformément aux législations précitées.

Art. 141, al. 1 La structure de cette disposition est modifiée, ce qui n'entraîne aucun changement matériel.

Art. 143

Abus du pavillon

Les al. 1 et 3 actuels mentionnent la même peine. Ils sont dès lors fusionnés en une seule disposition (al. 1). L'al. 2 est modifié sur le plan rédactionnel uniquement.

Art. 144

Fraude dans l'enregistrement

A l'al. 1, la liste exemplative de déclarations inexactes ou de dissimulation de faits essentiels en lien avec un enregistrement frauduleux est supprimée, car elle n'apporte aucune valeur ajoutée. Aux al. 2 et 4, l'infraction par négligence fait l'objet de la sanction prévue pour les contraventions, alors que l'infraction intentionnelle est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Une telle différence est trop grande (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). Il convient d'y remédier en prévoyant une peine pécuniaire pour l'infraction par négligence, qui devient ainsi un délit. La structure de cette disposition est par ailleurs modifiée, ce qui n'entraîne aucun changement matériel. Si l'on tient compte du renchérissement cumulé depuis 1957, le montant de 10 000 francs mentionné actuellement à l'al. 2 a plus que quadruplé. Il est dès lors indiqué de porter à 50 000 francs le montant maximal de l'amende (nouvellement al. 2).

Art. 145, al. 1 Le montant de l'amende prévue à l'al. 1 peut atteindre au plus la valeur du navire.

Cette amende a pour fonction principale de satisfaire les prétentions des tiers lésés ou de l'Etat; sa fonction punitive n'est que secondaire. L'art. 145 constitue une norme spéciale par rapport aux art. 96 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite231 et 169 CP. Une amende aussi élevée ne sera que rarement proportionnée à la faute commise. De plus, en cas de non-paiement de l'amende, celle-ci ne pourra être convertie qu'en une peine privative de liberté de trois mois au maximum (art. 10, al. 3, DPA). Cette amende constitue par ailleurs la sanction d'un délit. Or, selon les principes généraux gouvernant le présent projet, les peines pécuniaires sanctionnant un délit ne doivent pas s'élever à plus de 180 joursamende à 3000 francs par jour (art. 34, al. 1 et 2, CP). Les règles sur la fixation de l'amende qui dérogent à l'art. 34 CP ne sont en outre plus applicables en vertu de 231

RS 281.1

2976

FF 2018

l'art. 333, al. 5, CP. Il convient dès lors de séparer la fonction punitive et la fonction de garantie, d'une part, de prévoir une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire (ce qui correspond à la peine prévue à l'art. 169 CP) et, d'autre part, de renvoyer à l'art. 71 CP en ce qui concerne la garantie des créances.

Enfin, la formulation de la dernière phrase, concernant l'allocation du montant payé en faveur des lésés, est modifiée en conséquence. Si la responsabilité pénale d'une entreprise doit être engagée, les règles applicables sont celles de l'art. 102 CP.

Art. 146

Aliénation irrégulière

Contrairement à l'art. 145, l'amende ne sert pas ici à garantir une créance. Sa fonction indirecte n'est du reste pas très claire, mais on peut supposer qu'elle doit permettre d'atteindre l'entreprise qui profite de la vente irrégulière du navire. Pour le reste, les considérations sont les mêmes que celles émises à propos de l'art. 145. Par conséquent, il y a lieu de prévoir une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire à l'art. 146 également.

Art. 147 et 151 Si l'on tient compte du renchérissement cumulé depuis 1957, le montant actuel de l'amende (20 000 francs) a plus que quadruplé. Il se justifie dès lors de porter celuici à 100 000 francs au plus. Par ailleurs, l'art. 151 subit diverses modifications rédactionnelles.

Art. 150a

Contraventions aux dispositions de la convention du travail maritime

Le titre marginal de la version allemande est le même qu'à l'art. 151 dans le droit en vigueur. On l'adapte à celui des versions française et italienne afin qu'ils coïncident.

Art. 152

Mesures

La peine accessoire est convertie en une autre mesure au sens des art. 66 ss CP. Des mesures équivalentes sont prévues pour les peines accessoires dans la loi du 20 juin 1986 sur la chasse232 et dans la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche233 (voir le commentaire au ch. 3.2.6).

Art. 153

Infractions commises dans une entreprise

Les al. 1 à 3 correspondent à l'art. 6 DPA. On peut dès lors se contenter d'un renvoi à cette disposition à l'al. 1; les al. 2 et 3 peuvent être abrogés.

La responsabilité solidaire de l'entreprise pour le paiement de l'amende, prévue à l'al. 4, est contraire au principe du droit pénal selon lequel l'amende est strictement personnelle et intransmissible. Cette responsabilité solidaire avait été instituée à l'époque afin de pouvoir, par l'entremise de lourdes amendes, poursuivre en justice les entreprises profitant des infractions en question. Elle constitue dès lors une forme 232 233

RS 922.0 RS 923.0

2977

FF 2018

cachée de responsabilité pénale de l'entreprise contraire à l'art. 102 CP, si bien que l'al. 4 peut être abrogé.

Art. 157, al. 3 Selon la teneur actuelle de cette disposition, une peine d'arrêts ordinaires peut être prononcée en lieu et place des arrêts disciplinaires. Cependant, les arrêts ordinaires ont été supprimés lors de la révision 2002 de la PG-CP. La durée des arrêts disciplinaires étant de trois jours au plus (art. 156, al. 2, let. a), et compte tenu du montant maximum de l'amende pour les contraventions, il y a lieu de fixer à 3000 francs au plus le montant de l'amende pouvant être prononcée à la place des arrêts disciplinaires. Un tel montant paraît suffisant pour sanctionner une faute de discipline, dans la mesure où il correspond tout de même à une somme de 1000 francs par jour.

2.4.11

Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA)234

Art. 90, al. 1 Selon l'al. 1, est puni quiconque viole intentionnellement les prescriptions légales ou les règles reconnues de la circulation et met ainsi sciemment en danger la vie et l'intégrité corporelle des personnes, la propriété de tiers ou des biens de grande valeur appartenant à des tiers à la surface. Il s'agit là d'un délit de mise en danger concret, ce qui implique que le danger doit être probable, en plus d'être objectivement possible. Il y a ici concours parfait avec les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle235. L'art. 237, ch. 1, al. 1, CP est reformulé de manière à inclure les chemins de fer et à relever la peine encourue d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire à une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire (voir le commentaire de l'art. 237). L'augmentation se justifie aussi du fait que lors de l'adoption de la LA en 1948, la peine maximale encourue à l'art. 90, al. 1, était déjà inspirée de l'art. 129 CP236. A l'époque, la peine maximale fixée à l'art. 129 CP était une peine privative de liberté de trois ans au plus. Elle est de cinq ans depuis 1990.

2.4.12

Loi du 19 décembre 2003 relative à la recherche sur les cellules souches237

Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

234 235 236 237

RS 748.0 ATF 105 IV 41, consid. 3a, p. 46.

FF 1945 I 325 354 RS 810.31

2978

FF 2018

Art. 24

Crimes et délits

Par suite de l'adaptation des peines à celles prévues suite à la révision 2002 de la PG-CP, les al. 1 et 2 prévoient des peines identiques et peuvent donc être réunis.

L'al. 2 peut être abrogé.

L'auteur qui agit par métier est non seulement soumis à une peine plus sévère (peine privative de liberté de cinq ans au plus ou peine pécuniaire), mais la peine privative de liberté est obligatoirement assortie d'une peine pécuniaire (nouvellement al. 2).

On peut donc également réunir les let. a et b de l'al. 2. L'al. 4 devient l'al. 3.

Art. 25, al. 1, 1bis et 4 Actuellement, il n'est pas fait de distinction entre une contravention intentionnelle et une contravention par négligence (al. 1). Il faut donc introduire un nouvel alinéa prévoyant la possibilité de punir une contravention commise par négligence d'une amende de 20 000 francs au plus (al. 1bis).

L'al. 4 peut être abrogé puisqu'une disposition générale figure dans la PG-CP depuis la révision 2002 (art. 52 CP).

2.4.13

Loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants238

Art. 19a, ch. 4 La révision 2002 de la PG-CP a rendu obsolète l'art. 44 CP auquel renvoie l'art. 19a, ch. 4. Ce dernier renverra aux art. 60 et 63 CP, qui contiennent les dispositions correspondantes.

Art. 21, al. 2 Le renvoi à l'art. 17, al. 1, qui figure à l'al. 1, let. a, n'est pas correct, dans la mesure où l'art. 17, al. 1, ne requiert pas de notifications, mais bien une obligation de tenir une comptabilité. Les notifications requises figurent à l'art. 17, al. 2 et 3.

A l'al. 2, la négligence est punie comme une contravention, alors que l'acte intentionnel est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (délit; al. 1). Un tel écart est inadéquat (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4). Il convient donc de transformer la contravention en un délit, en introduisant une peine pécuniaire pour l'auteur qui agit par négligence.

238

RS 812.121

2979

FF 2018

2.4.14

Loi du 15 décembre 2000 sur les produits chimiques239

Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Art. 49

Crimes et délits

Cette disposition porte aussi bien sur des délits que sur des crimes, d'où la nécessité d'en adapter le titre. Suite à la révision 2002 de la PG-CP, les peines définies aux al. 1 et 3 et. 2 et 4 sont identiques. Il n'est cependant pas possible de réunir les al. 1 et 3, puisque l'al. 1 porte sur un délit propre, qui ne peut être commis que par le fabricant. Les dispositions des al. 2 et 4 étant identiques, elles sont réunies à l'al. 4.

L'al. 2 est abrogé.

Pour qu'il y ait véritablement mise en danger grave des personnes aux termes de l'al. 4, il faut que cette mise en danger soit de nature générale, qu'elle concerne un nombre élevé de personnes au hasard et qu'elle menace gravement la vie ou l'intégrité corporelle de ces personnes240. Cette disposition est directement dérivée des articles du CP relatifs aux crimes et délits créant un danger collectif (art. 221 ss CP). Par rapport aux peines prévues dans ces derniers, la peine fixée, à savoir une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire, paraît légère.

Cet écart est injustifié et inapproprié. Par analogie avec les infractions définies dans le CP et le droit pénal accessoire (voir le commentaire de l'art. 44 P-LITC), et compte tenu des dangers importants liés aux produits chimiques, la peine doit être portée à une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire. Il y a concours parfait entre les infractions de mise en danger et de lésions corporelles.

Les peines différenciées prévues à l'al. 5 pour les cas de négligence n'ont plus lieu d'être, puisque les quotités de peine définies aux al. 1 et 3 pour les délits intentionnels sont désormais identiques. Ces derniers sont passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Les délits commis par négligence doivent donc être punis d'une peine pécuniaire (voir ch. 1.2.1 et 1.2.4).

Art. 50, al. 5 et 6 L'al. 5 peut être abrogé puisqu'une disposition équivalente figure dans la PG-CP depuis la révision 2002 (art. 52 CP).

L'al. 6 est également abrogé. Cette disposition de droit spécial n'est plus nécessaire puisque depuis l'adoption de la loi sur les produits chimiques en 2000, le délai général de prescription pour les contraventions (art. 109 CP) s'est considérablement rallongé. L'action pénale et l'exécution de la peine se prescrivent par trois ans pour les contraventions (art. 109 CP).

239 240

RS 813.1 FF 2000 623 727

2980

FF 2018

2.4.15

Loi du 22 mars 1991 sur la radioprotection241

Préambule On peut renoncer à renvoyer aux art. 122, al. 1 (compétence en matière de droit civil), et 123, al. 1, Cst. (compétence en matière de droit pénal), car on adapte des dispositions du droit pénal accessoire. Or la Confédération peut recourir à tous les moyens pour faire respecter la loi, y compris aux sanctions de droit pénal et aux mesures de droit civil.

Art. 43, al. 1 et 2 En vue de l'entrée en vigueur de la LENu, il a fallu adapter les dispositions pénales de la loi sur la radioprotection (LRaP). La reformulation de l'art. 43 (complété par ex. d'un nouvel al. 2) et l'aggravation des peines, dont certaines sont devenues beaucoup plus lourdes, font partie des modifications apportées. Les quotités de peine définies à l'art. 88 LENu ont été reprises pratiquement telles quelles à l'art. 43. A la différence de l'art. 88, al 2, LENu, qui suppose l'existence d'un danger collectif (est punissable toute personne qui, par une infraction intentionnelle aux mesures de sécurité et de sûreté, met sciemment en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes ou des biens d'une valeur considérable appartenant à des tiers), l'art. 43, al. 2, s'applique en cas de mise en danger d'un individu (exposition d'un tiers à des irradiations injustifiées dans le but de nuire à sa santé). En outre, le délit visé à l'art. 43, al. 2, s'apparente plus à des lésions corporelles graves (art. 122 CP) qu'à un homicide (art. 111 ss CP), d'autant plus que la loi mentionne explicitement l'intention de nuire à la santé de la victime. Voilà qui justifie la quotité des peines fixée. Cependant, si l'intention de l'auteur est de tuer sa victime en l'irradiant, il y a concours parfait entre l'homicide et les infractions au sens de la LRaP. A la différence des dispositions punissant les auteurs de lésions corporelles graves commises intentionnellement, l'al. 2 s'applique dès qu'il y a intention de nuire à la santé, sans que celle-ci doive être réellement affectée. Pour toutes ces raisons, il faut fixer la peine à une peine privative de liberté de dix ans au plus ou à une peine pécuniaire.

L'al. 2 suppose l'existence subjective d'une intention directe, ce qui signifie que l'atteinte à la santé causée par dol éventuel est incluse dans l'al. 1. De ce point de vue, une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une
peine pécuniaire est trop légère par rapport à l'al. 2. Pour obtenir une gradation judicieuse des peines prévues aux trois alinéas de l'art. 43, il faut prévoir à l'al. 1 une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire pour toute exposition intentionnelle à des irradiations manifestement injustifiées. Cela se justifie aussi au regard de l'important danger que représentent les rayonnements ionisants. On réintroduit donc entre les al. 1 et 3 (intention/négligence) une gradation des peines qui avait été supprimée suite à la révision 2002 de la PG-CP (voir ch. 1.2.1).

241

RS 814.50

2981

FF 2018

2.4.16

Loi du 18 décembre 1998 sur les maisons de jeu (LMJ)242

La loi sur les jeux d'argent (LJAr) adoptée le 29 septembre 2017 par le Parlement243 réunit des dispositions de la loi sur les maisons de jeu et de la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels244. Le référendum a abouti contre la LJAr. Les adaptations proposées ici (préambule et peines) sont prévues pour le cas où la LJAr subirait un revers en référendum. On adapte pour l'essentiel les dispositions pénales en vigueur à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). L'art. 106 Cst. correspond à l'art. 35 aCst.

Art. 55, titre et al. 2 Cette disposition porte aussi bien sur des délits que sur des crimes, d'où la nécessité d'en adapter le titre.

Le degré d'illicéité ne justifie pas un seuil minimal aussi élevé à l'al. 2. L'article ne vise pas à protéger des biens juridiques fondamentaux tels que l'intégrité corporelle, la vie ou la santé. Une peine minimale d'un an de privation de liberté est donc trop élevée. Une peine de six mois au moins est adaptée (voir l'art. 130, al. 2, LJAr245).

La combinaison des peines vise un but de prévention spéciale. L'accent est mis sur la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire, tandis que le cumul de la peine privative de liberté ou de la peine pécuniaire avec une peine pécuniaire sans sursis ou une amende joue un rôle secondaire. La possibilité de cumuler les peines ne doit pas, par exemple, entraîner de peine supplémentaire ou l'aggravation de la peine principale. Elle permet seulement au juge de définir, dans les limites d'une quotité de peine adaptée à la culpabilité, une sanction à la mesure à la fois de l'acte commis et de son auteur, étant entendu que les peines cumulées doivent dans l'ensemble être proportionnées à la faute246.

L'amende est prévue pour un crime et doit être convertie en peine pécuniaire en application de l'art. 333, al. 5, CP. Deux millions de francs représentent 666 joursamende. Une peine privative de liberté de près de deux ans serait donc possible si le prévenu ne s'acquittait pas de la peine pécuniaire. Cette longue peine de conversion est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

On voit
mal pourquoi la peine cumulée devrait aller au-delà du cadre prescrit à l'art. 34, al. 1, CP. Dans les cas graves, le juge prononcera à l'avenir une peine pécu242 243 244 245 246

RS 935.52 FF 2017 5891 RS 935.51 FF 2017 5891 ATF 134 IV 1, consid. 4.5 et 60, consid. 7.3.2; 124 IV 134, consid. 2c/bb.

2982

FF 2018

niaire de 180 jours-amende au plus, en plus de la peine privative de liberté (voir pour le détail le commentaire de l'art. 89, al. 2, P-LENu).

2.4.17

Loi du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens (LCB)247

La LCB ne figurait pas encore dans l'avant-projet, car une modification de la LEmb qui proposait des adaptations dans la LCB était en consultation presque au même moment. Le 16 décembre 2011, le Conseil fédéral a décidé de renoncer à cette révision. Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). L'art. 54, al. 1, Cst. englobe la compétence de la Confédération en matière d'affaires étrangères. On renonce à renvoyer à l'art. 123 Cst. (compétence en matière de droit pénal), car on adapte des dispositions de droit pénal accessoire. Or la Confédération peut recourir à tous les moyens pour faire respecter la loi, y compris les sanctions de droit pénal.

Art. 14, al. 2 Le cumul des peines dans l'actuel art. 14, al. 2, a des visées de prévention spéciale.

La peine principale est la peine privative de liberté ou la peine pécuniaire, tandis que la peine pécuniaire associée, qui peut être prononcée avec sursis, est secondaire.

Cette dernière ne sert pas à augmenter la peine ou à prononcer une peine supplémentaire, mais permet de prendre une sanction adaptée à l'auteur et à son acte dans le cadre même de la peine dont il est passible pour sa faute. Il est à préciser que la peine privative de liberté encourue et la peine pécuniaire associée doivent dans leur ensemble être proportionnées à la faute248.

L'amende est prévue pour un crime et doit être transformée en une peine pécuniaire conformément à l'art. 333, al. 5, CP. Or cinq millions de francs équivalent à 1666 jours-amende. Si l'auteur ne paie pas la peine pécuniaire, il encourrait donc une peine privative de liberté de cinq ans au plus. La longueur de cette peine de conversion est néanmoins contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

On ne voit pas pourquoi la peine pécuniaire associée à la peine privative de liberté dans un cas grave devrait dépasser le cadre prescrit à l'art. 34, al. 1, CP. La peine pécuniaire prononcée en cas de cumul des peines ne devra donc pas dépasser les 180 jours-amende. L'art. 33, al. 2, LFMG a été révisé en ce sens (voir pour le détail le commentaire de l'art. 89, al. 2, P-LENu).

247 248

RS 946.202 ATF 134 IV 1, consid. 4.5 et 60, consid. 7.3.2; 124 IV 134, consid. 2c/bb.

2983

FF 2018

Art. 15, al. 4 Les règles sur l'interruption et la suspension de la prescription de l'action pénale ont été abrogées (art. 333, al. 6, let. c, CP), si bien qu'on peut abroger l'al. 4, 2e phrase.

Il faut ajouter à ce propos que, depuis le 1er janvier 2007, la prescription de l'action pénale ne court plus si un jugement de première instance a été rendu avant son échéance (art. 97, al. 3, CP). Les contraventions à la LFMG se prescrivent également par cinq ans (art. 36, al. 4, LFMG).

Art. 18, al. 1bis, 2e phrase L'indication selon laquelle le Secrétariat d'Etat à l'économie est l'autorité de poursuite et de jugement fait défaut dans la disposition en vigueur. On répare cet oubli (pas de nouvelle attribution de compétences).

2.4.18

Loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb)249

La LEmb ne figurait pas encore dans l'avant-projet, car une modification de cette loi était en consultation presque au même moment. Le 16 décembre 2011, le Conseil fédéral a décidé de renoncer à cette révision. Les dispositions pénales sont adaptées à la terminologie de la PG-CP (révisions 2002 et 2015), compte tenu des directives de l'art. 333 CP.

Préambule Le préambule renvoie déjà à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). On renonce à renvoyer aux art. 122, al. 1 (compétence en matière de droit civil), et 123, al. 1, Cst.

(compétence en matière de droit pénal), car on adapte des dispositions du droit pénal accessoire. Or la Confédération peut recourir à tous les moyens pour faire respecter la loi, y compris aux sanctions de droit pénal et aux mesures de droit civil.

Art. 9, al. 3 L'al. 3 en vigueur fixe une peine pécuniaire maximale de 90 jours-amende lorsque l'infraction est commise par négligence et une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire lorsqu'elle est commise intentionnellement. D'autres lois ne prévoient qu'une amende en cas de négligence dans des situations semblables (par ex. à l'art. 115, al. 3, LEtr ou à l'art. 135, al. 2, LNM). Pour assurer l'unité de la réglementation, il faut prévoir ici uniquement une amende de 100 000 francs au plus.

Art. 10, al. 4 Les règles sur l'interruption et la suspension de la prescription de l'action pénale ont été abrogées (art. 333, al. 6, let. c, CP), si bien qu'on peut abroger l'al. 4, 2e phrase.

Il faut ajouter à ce propos que, depuis le 1er janvier 2007, la prescription de l'action pénale ne court plus si un jugement de première instance a été rendu avant son 249

RS 946.231

2984

FF 2018

échéance (art. 97, al. 3, CP). Les contraventions à la LFMG se prescrivent également par cinq ans (art. 36, al. 4, LFMG).

Art. 11

Concours de plusieurs dispositions pénales

La loi du 23 décembre 1959 sur l'énergie atomique, évoquée à l'al 1, a été remplacée par la LENu. La loi sur les douanes évoquée à l'al. 2, a quant à elle subi une révision totale, si bien que le trafic prohibé est aujourd'hui réglé à l'art. 120 de la loi du 18 mars 2005 sur les douanes250.

Art. 14, al. 1, 2e phrase L'indication selon laquelle le Secrétariat d'Etat à l'économie est l'autorité de poursuite et de jugement fait défaut dans la disposition en vigueur. On répare cet oubli (pas de nouvelle attribution de compétences).

3

Grandes lignes du projet de loi fédérale concernant l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié (projet 2)

3.1

Contexte

3.1.1

Révision de la partie générale du code pénal

La révision 2002 de la PG-CP s'est déroulée en deux étapes: la principale a été la modification du CP du 13 décembre 2002251, suivie le 24 mars 2006 par une nouvelle révision du CP et du CPM et par des correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire252. Cette révision a également concerné les dispositions pénales figurant dans d'autres normes légales fédérales (qui forment le droit accessoire). La transposition des nouvelles dispositions de la PG-CP dans le droit pénal accessoire n'en était pas pour autant achevée. La mise à jour de ce dernier s'est donc poursuivie, de différentes manières.

250 251 252 253 254 255

­

La révision 2002 de la PG-CP a donné lieu à une harmonisation avec cette dernière des peines figurant dans la partie spéciale du CP ainsi que dans l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers253, dans la loi sur la circulation routière254 et dans la loi sur les stupéfiants255.

­

Les dispositions pénales figurant dans des lois fédérales révisées entre l'adoption (2002) et l'entrée en vigueur (2007) du CP révisé ont été en partie adaptées à ces occasions.

RS 631.0 RO 2006 3459; FF 1999 1787 RO 2006 3539; FF 2005 4425 RS 142.20 RS 741.01 RS 812.121

2985

FF 2018

­

En application de l'art. 333 CP, la Chancellerie fédérale (ChF) a adapté au cours de l'été 2008 44 textes de loi qui ne nécessitaient pas de modification rédactionnelle majeure, en remplaçant les désignations de certaines peines.

Se fondant sur l'art. 334 CP, la ChF a par ailleurs rectifié les renvois vers des dispositions de l'ancienne version du CP.

­

Les révisions récentes ou en cours d'autres normes légales ont également été l'occasion d'adapter les dispositions pénales qu'elles contiennent.

Ces adaptations successives ont permis de rapprocher progressivement les dispositions pénales du droit pénal accessoire de celles du CP.

L'art. 333, al. 2 à 6, CP contient une clé de conversion transitoire permettant d'adapter les anciennes peines aux nouvelles quotités et aux nouveaux délais de prescription en attendant que les peines prévues dans le droit pénal accessoire soient adaptées au nouveau système de sanctions256. Ces alinéas posent certaines difficultés d'application et ne font pas l'objet d'une interprétation uniforme. Le projet de loi fédérale concernant l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié vise à supprimer les divergences restantes.

3.1.2

Modification du droit des sanctions

La révision 2015 de la PG-CP a des effets sur les dispositions pénales du droit pénal accessoire. Ces dernières sont donc prises en compte dans le projet commenté ciaprès et dans le projet d'harmonisation des peines (ch. 1.1.3).

3.1.3

Harmonisation des peines

Le projet d'harmonisation des peines (projet 1) concerne aussi les infractions du droit pénal accessoire qui ont valeur de crimes (voir plus haut). On profite de l'occasion pour adapter aux révisions 2002 et 2015 de la PG-CP les dispositions pour lesquelles cela s'avère nécessaire (projet 2: lois contenant des normes qui punissent des délits et des contraventions).

Le projet d'adaptation du droit pénal accessoire ne reprend pas toutes les modifications prévues dans le projet d'harmonisation des peines. A titre d'exemple, ce dernier fait passer de l'amende à la peine pécuniaire la peine possible entre autres pour la commission par négligence d'un délit. Il en résulte une transformation des contraventions en délits, ce qui a un impact considérable pour les personnes concernées, qui s'explique par l'inscription de l'infraction au casier judiciaire (voir ch. 1.2.4, dernier par.). Dans le projet d'adaptation du droit pénal accessoire, il est prévu, dans la mesure du possible, de ne pas transformer les peines, mais de s'appuyer sur la clé de conversion prévue à l'art. 333, al. 2 à 5, CP. Cette solution a permis d'éviter une consultation (voir ch. 3.5).

256

FF 1999 1787, ch. 231.1

2986

FF 2018

3.2

Les modifications proposées

3.2.1

Généralités

La révision 2002 de la PG-CP a marqué la naissance d'un nouveau système pénal: ­

Pour les délits et les crimes, la réclusion et l'emprisonnement ont cédé la place à une peine privative de liberté harmonisée (art. 40 CP).

­

Par ailleurs, toujours en ce qui concerne les délits et les crimes, l'amende a été remplacée par une peine pécuniaire fondée sur le système des joursamende (art. 34 ss CP), et le travail d'intérêt général de la compétence du juge a été introduit (art. 37 ss CP).

­

Les courtes peines privatives de liberté de six mois au plus ont été remplacées dans la mesure du possible par la peine pécuniaire et par le travail d'intérêt général (art. 41 CP).

­

Pour ce qui est des contraventions, la détention a été abolie et le montant maximal de l'amende est passé de 5000 à 10 000 francs (art. 106 CP). Avec l'accord de l'auteur, le juge peut ordonner un travail d'intérêt général d'une durée de 360 heures au plus à la place de l'amende (art. 107 CP).

Dans le présent projet, les peines prévues dans le droit pénal accessoire sont adaptées dans la mesure du possible au moyen de la clé de conversion prévue à l'art. 333, al. 2 à 5, CP. Ce procédé permet de maintenir autant que possible les seuils minimal et maximal en vigueur257.

Lorsque l'art. 333 CP ne livre pas d'indications claires sur la manière d'adapter la peine ou que cette adaptation déboucherait sur une situation insatisfaisante du point de vue du droit pénal ou de la légistique, on a recherché une autre solution si possible uniformément applicable à tous les cas similaires.

La révision 2015 de la PG-CP a entraîné l'annulation ou la rectification d'un certain nombre d'innovations apportées en 2002.

­

Il sera possible de prononcer à certaines conditions une courte peine privative de liberté de moins de six mois, et de l'assortir du sursis.

­

La peine pécuniaire maximale est ramenée de 360 à 180 jours-amende.

­

Le travail d'intérêt général, qui représente actuellement une peine, devient une forme d'exécution.

­

Autre nouveauté: les peines privatives de liberté de douze mois au plus et la dernière phase des longues peines privatives de liberté peuvent être exécutées sous surveillance en dehors d'un établissement d'exécution des peines, au moyen d'un bracelet électronique.

La révision 2015 de la PG-CP n'a que peu d'effets sur les quotités de peine prévues dans le droit pénal accessoire. Des adaptations sont nécessaires là où les peines pécuniaires dépassent explicitement 180 jours-amende. En l'absence d'une telle mention, la peine maximale s'abaisse automatiquement de 360 à 180 jours-amende.

257

FF 1999 1787 1959

2987

FF 2018

Les conditions supplémentaires autorisant le prononcé d'une courte peine privative de liberté de six mois au plus et le sursis à l'exécution de ces peines n'ont pas non plus d'impact sur les peines du droit pénal accessoire. Le travail d'intérêt général ne figure pas explicitement comme une peine dans le code pénal, de sorte que sa transformation en une forme d'exécution n'a pas non plus d'effet sur les peines mentionnées dans le droit pénal accessoire. Il a en revanche été procédé à des adaptations là où le travail d'intérêt général est cité comme une peine.

Le projet est l'occasion d'actualiser les préambules de plusieurs lois fédérales qui renvoient encore à la Constitution de 1874, en appuyant ces normes sur la Constitution de 1999.

3.2.2

Peines prévues en cas de contravention

L'ancien droit combinait à loisir les peines prévues pour les contraventions (arrêts ou amende; arrêts ou amende jusqu'à 5000 francs, arrêts ou amende jusqu'à 1000 francs, amende, amende jusqu'à 2000 francs, amende jusqu'à 50 000 francs, etc.).

L'adaptation des peines prévues pour les contraventions suit en principe les règles visées à l'art. 333, al. 3 et 4, CP; celles-ci ne tiennent cependant pas compte de tous les cas de figure. Voici comment cette adaptation se traduit concrètement:

258 259 260

­

La peine d'emprisonnement, abolie dans le cadre de la révision 2002 de la PG-CP, est remplacée en principe par une amende de 10 000 francs au plus.

Le fait que la détention dure un, deux ou trois mois ne joue aucun rôle. Peu importe également que l'amende ordonnée en sus de l'emprisonnement soit de 1000, 2000 ou 5000 francs258 (une exception est prévue à l'art. 44, al. 3, de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale259).

­

A l'inverse, si la peine encourue selon le droit en vigueur est une amende (ordonnée seule ou en sus d'une peine d'emprisonnement) dépassant 10 000 francs, le montant en question est maintenu (art. 333, al. 4, CP; par ex.

art. 24, al. 2, et 25, al. 1, de la loi du 20 juin 2003 sur le transfert des biens culturels260).

­

Il en va de même dans les cas où le droit en vigueur prévoit seulement une amende dont le montant maximal est explicitement fixé sous le seuil de 10 000 francs. Tout montant inférieur à cette limite est conservé (art. 333, al. 4, CP). En l'absence d'une peine d'emprisonnement à remplacer, il n'est pas nécessaire de relever à 10 000 francs le montant maximal de l'amende, tel qu'il figure à l'art. 106 CP.

­

Dans les cas où la disposition pénale prévoit seulement une amende dont la limite maximale n'est pas précisée (et s'établit donc à 5000 francs selon l'ancien droit), la peine est maintenue, mais le seuil maximal passe à 10 000 francs en vertu de l'art. 106 CP (voir l'art. 333, al. 3, CP).

FF 1999 1787 1959 RS 273 RS 444.1

2988

FF 2018

­

A la différence des crimes et des délits pour lesquels on a introduit la peine pécuniaire fondée sur le système des jours-amende, mais auxquels les critères de calcul divergeant de l'art. 34 CP ne s'appliquent plus (art. 333, al. 5, CP), des critères de calcul divergeant de l'art. 106 ne sont pas exclus pour les amendes sanctionnant les contraventions. On en trouve notamment dans le droit fiscal et le droit des douanes, dont on évite de modifier les dispositions pénales pertinentes (par ex. les peines prévues dans la loi du 18 mars 2005 sur les douanes261).

3.2.3

La différenciation entre l'intention et la négligence

Les règles de conversion visées à l'art. 333, al. 2 à 5, CP sont également appliquées aux peines prévues en cas de commission par négligence d'une infraction. Les seuils maximal et minimal des peines sont en principe maintenus. Une modification de la peine n'est proposée que si l'adaptation effectuée en vertu de l'art. 333 CP entraîne la suppression de la différenciation existant entre l'acte intentionnel et l'acte commis par négligence.

Cette suppression s'observe notamment dans le domaine des contraventions, étant donné que certaines infractions qui sont punies des arrêts deviennent passibles d'une amende de 10 000 francs, qu'elles soient commises intentionnellement ou par négligence. Lorsque l'infraction commise intentionnellement est passible «des arrêts», «des arrêts ou d'une amende de 10 000 francs au plus» ou «des arrêts ou d'une amende» (plafonnée ici à 5000 francs), le projet prévoit une amende maximale de 20 000 francs (10 000 francs si l'acte est commis par négligence).

Un argument en faveur de cette proposition est qu'on trouve déjà une telle différenciation dans différentes normes du droit pénal accessoire (par ex. à l'art. 71 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux262 ou à l'art. 18 de la loi du 20 juin 1986 sur la chasse263). La législation prévoit cependant d'autres solutions, par exemple une amende de 10 000 francs pour l'infraction intentionnelle et de 5000 francs pour celle commise par négligence (voir l'art. 15 de la loi fédérale du 17 décembre 2010 sur les guides de montagne et les organisateurs d'autres activités à risque264).

Plusieurs textes prévoient la même peine dans les deux cas de figure («celui qui, intentionnellement ou par négligence ...»; voir par ex. l'art. 7 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur les mesures économiques extérieures265). Une différenciation paraît souhaitable là aussi. Un passage en revue de l'ensemble des dispositions concernées du droit pénal accessoire aurait cependant dépassé le cadre du projet. Pour cette raison, la différenciation a été limitée aux lois fédérales dont les dispositions pénales devaient être adaptées en vertu des révisions 2002 et 2015 de la PG-CP.

261 262 263 264 265

RS 631.0 RS 814.20 RS 922.0 RS 935.91 RS 946.201

2989

FF 2018

3.2.4

Obligation d'assortir la peine privative de liberté d'une peine pécuniaire

L'art. 333 CP ne prévoit pas de règle de conversion explicite pour les peines qui allient «emprisonnement» et «amende». Selon la doctrine, l'art. 333 CP ne permet pas, en raison du principe de légalité, d'établir un lien contraignant entre la peine privative de liberté et la peine pécuniaire266. Les normes fédérales qui prévoient de telles sanctions sont donc adaptées dans le cadre du projet. L'ajout de la phrase «La peine privative de liberté est assortie d'une peine pécuniaire» établit ce lien explicitement. Elle a aussi été utilisée lors de l'adaptation des peines dans la partie spéciale du CP.

3.2.5

Effets juridiques dans les «cas de peu de gravité»

Certains textes prévoient dans les «cas de peu de gravité» une peine spéciale (amende ou peine disciplinaire) ou l'absence de peine. On peut se demander s'il ne faudrait pas abroger ces dispositions en vertu de l'art. 52 CP (absence d'intérêt à punir) ou, au contraire, instaurer une différenciation supplémentaire.

Il est proposé d'abroger les dispositions qui coïncident avec l'art. 52 CP, c'est-à-dire qui prévoient qu'on renonce à faire exécuter une procédure ou une peine dans les cas de peu de gravité.

3.2.6

Les peines accessoires

La révision 2002 de la PG-CP a entraîné la suppression des peines accessoires dans le CP267, ainsi que des dispositions générales qui s'y référaient (par ex. la possibilité d'ordonner une peine accessoire avec sursis ou les normes relatives à la réhabilitation permettant de réexaminer certaines peines accessoires et de les lever de manière anticipée).

Une peine accessoire a été volontairement maintenue: la dégradation au sens de l'art. 35 CPM268. D'autres ont été conservées par inadvertance: c'est le cas dans la loi sur la chasse, dans la loi sur la pêche et dans la loi sur la navigation maritime sous pavillon suisse. Les peines accessoires en question sont encore valables. Mais les dispositions générales auxquelles elles se rattachaient ont été abrogées dans le cadre de la révision 2002 de la PG-CP269. Dans son arrêt 6B_17/2010 du 6 juillet 2010, le Tribunal fédéral (TF) a examiné s'il était possible de suspendre l'exécution d'une peine accessoire, comme le permettait l'ancien droit jusqu'à fin 2006. Selon le TF, le sursis à l'exécution des peines accessoires aurait été oublié lors de la révision 2002 de la PG-CP, ce qui expliquerait la lacune dont souffre le droit actuel. Considé266 267 268 269

Schwarzenegger Christian/Martin Gian, 2007.

FF 1999 1787 1907 FF 1999 1787 2017 Par ex. l'art. 41, al. 1, aCP concernant l'exécution avec sursis et qui s'applique aussi aux peines accessoires.

2990

FF 2018

rant les principes qui ont guidé la révision 2002, qui ont mené à un allongement de la liste des sanctions et à un système plus souple et perméable, le TF parvient à la conclusion que le législateur aurait dû inscrire dans la loi aussi bien le sursis que le sursis partiel pour l'exécution des peines accessoires.

On pourrait combler cette lacune conformément à la jurisprudence du TF, en précisant dans les dispositions pertinentes de la loi sur la chasse et de la loi sur la pêche que les art. 42 à 46 CP s'appliquent aux peines accessoires.

Il y a lieu toutefois de se demander si les trois peines accessoires oubliées (retrait et refus de l'autorisation de chasser, interdiction d'exercer la pêche et retrait du brevet ou certificat d'aptitude professionnelle ou de la lettre de mer) ne s'apparentent pas plus à des mesures qu'à des peines. La classification en tant que peines accessoires des sanctions prévues aux art. 51 à 56 aCP (dans leur version d'avant le 1er janvier 2007) prêtait déjà à controverses dans la doctrine. D'un point de vue matériel, la qualification pénale semble plus que discutable, sauf dans le cas de l'incapacité d'exercer une charge ou une fonction au sens de l'art. 51 aCP, pour laquelle la qualification dépend de la faute. Au final, le caractère de mesures des peines accessoires semble confirmé par le fait qu'elles ont pour but d'entraver ou d'empêcher la répétition d'actes punissables270.

Toutes ces raisons expliquent pourquoi l'interdiction d'exercer une profession au sens de l'art. 54 aCP a été maintenue non pas sous la forme d'une peine accessoire, mais sous celle d'une «autre mesure» lors de la révision 2002271. Les autres peines accessoires ont été supprimées du CP. On peut donc supposer que le législateur aurait également reclassé parmi les «autres mesures» les peines accessoires qu'il a oublié de supprimer dans le droit pénal accessoire (plutôt que de les conserver en tant que peines accessoires dont l'exécution serait assortie d'un sursis ou d'un sursis partiel).

Compte tenu de ce qui précède, nous proposons d'attribuer à la catégorie «autres mesures» les peines accessoires subsistantes.

Quelles sont les conséquences pratiques d'un tel changement?

270 271

­

Le pronostic joue en principe un rôle aussi bien dans la détermination de la peine accessoire que dans celle d'une autre mesure: si ce pronostic est défavorable, aucun sursis n'est assorti à l'exécution de la peine accessoire (ou de l'autre mesure). Selon l'arrêt du TF, en l'absence d'un pronostic défavorable, les peines accessoires considérées ici pourraient être ordonnées avec sursis ou sursis partiel. Il en irait différemment s'il s'agissait d'autres mesures: en l'absence d'un pronostic défavorable, le juge renoncerait à en prononcer. Il est toutefois dérogé à cette règle dans le cas de l'interdiction d'exercer une activité au sens de l'art. 67, al. 3 et 4, CP, et de l'expulsion automatique au sens de l'art. 66a CP.

­

Si l'auteur récidive, il est possible de révoquer le sursis à l'exécution de la peine accessoire. Le juge peut cependant aussi ordonner une «autre mesure» à laquelle il aura peut-être renoncé lors du premier jugement.

Zehntner Dominique/Züblin Erich, 2003, no 3 ad art. 51 (remarques préliminaires).

FF 1999 1787 1909

2991

FF 2018

­

Pour autant que la loi le prévoie, tant la peine accessoire que l'autre mesure peuvent faire l'objet d'un examen et d'une levée anticipés.

­

Les deux sanctions diffèrent par le fait que la peine accessoire ne peut être prononcée qu'en lien avec une peine principale et si l'auteur est condamné, tandis que l'autre peine peut dans certains cas être ordonnée à l'égard d'une personne reconnue irresponsable (voir l'art. 19, al. 3, CP).

­

Par ailleurs, la peine accessoire est déterminée en fonction de la faute de l'auteur, tandis que l'autre mesure est ordonnée dans le respect du principe de la proportionnalité (c'est-à-dire qu'elle doit être appropriée, nécessaire et raisonnablement exigible).

­

La grâce et l'amnistie (art. 383, al. 1, et 384, al. 2, CP) s'appliquent aux peines, mais pas aux mesures.

3.3

Modifications auxquelles il est renoncé

3.3.1

L'indication explicite de la négligence

De nombreux actes ne punissent pas explicitement la commission par négligence d'une infraction. Dans ce cas, c'est l'art. 333, al. 7, CP, qui s'applique, selon lequel «les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement» (le terme «contravention» s'entend ici par «acte répréhensible» et inclut les délits, les crimes et les infractions). Cette disposition est notamment contraire aux principes de la faute et de la précision de la base légale chers au droit pénal.

Il faudrait préciser les effets de la négligence de manière à permettre l'abrogation de l'art. 333, al. 7, CP. Cela dépasse cependant le cadre du présent projet.

3.3.2

La prescription

Les dispositions régissant la prescription de l'action pénale ont été adaptées lors de la révision 2002 de la PG-CP, avant d'être mises en vigueur de manière anticipée au 1er octobre 2002, en même temps que d'autres modifications du droit de la prescription. Les modifications apportées en parallèle à la prescription de l'exécution sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007, en même temps que les autres dispositions de la partie générale du CP. L'adaptation des dispositions du droit pénal accessoire en matière de prescription suit les règles fixées à l'art. 333, al. 6, CP.

Les règles de conversion de l'art. 333, al. 6, CP sont insatisfaisantes dans certains cas, notamment en ce qui concerne les délais de prescription longs des contraven-

2992

FF 2018

tions. A noter toutefois que le Tribunal fédéral a déjà partiellement corrigé ces défauts dans sa jurisprudence272.

Aucun des actes modifiés dans le projet 2 ne contient de dispositions sur la prescription nécessitant d'être adaptées, contrairement à celles du droit pénal accessoire qui sont traitées dans le projet d'harmonisation des peines (voir par. ex. l'art. 10, al. 4, LEmb273).

3.3.3

La responsabilité pénale de l'entreprise

La révision 2002 de la PG-CP a vu la création d'une responsabilité pénale de l'entreprise. Celle-ci est entrée en vigueur de manière anticipée le 1er octobre 2003, sous la forme de deux articles révisés du CP (art. 100quater et 100quinquies aCP), dans le cadre du projet de loi fédérale sur le terrorisme et le financement du terrorisme. L'entrée en vigueur de la partie révisée du CP le 1er janvier 2007 a déplacé les textes de ces dispositions aux art. 102 et 102a CP274.

Les principes de cette réglementation ont fait l'objet d'âpres controverses au Parlement. C'est l'opinion du Conseil fédéral275 qui s'est imposée, selon laquelle il fallait pouvoir rendre une entreprise punissable dans les cas notamment où une infraction commise dans le cadre d'une entreprise ne pouvait pas être attribuée à une personne physique. Voilà qui explique la nature avant tout subsidiaire de la responsabilité de l'entreprise.

L'adhésion de la Suisse à plusieurs conventions internationales (par ex. la Convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales276) a rendu nécessaire l'introduction d'une responsabilité de l'entreprise à titre principal, qui s'applique qu'on puisse ou non poursuivre pénalement une personne physique. Cette responsabilité de l'entreprise ne concerne cependant qu'un nombre limité d'infractions.

Le droit pénal accessoire comporte un grand nombre de dispositions présentant un lien avec la responsabilité de l'entreprise. On peut les répartir entre les quatre catégories suivantes: ­

dispositions au sens des art. 6 et 7 DPA, dans les combinaisons les plus diverses;

­

dispositions prévoyant que la personne morale soit solidairement responsable pour les amendes prononcées à l'encontre d'une personne physique;

­

dispositions prévoyant des amendes à l'encontre de la personne morale de 5 millions de francs (responsabilité indirecte);

272 273 274

ATF 134 IV 328 consid. 2.1 RS 946.231 L'art. 102a CP a été abrogé lors de l'entrée en vigueur du CPP le 1er janvier 2011 et correspond à présent à l'art. 112 de ce dernier.

275 FF 1999 1789 1945 à 1948 276 RS 0.311.21

2993

FF 2018

­

dispositions prévoyant une conception spéciale de la responsabilité de la personne morale, qui n'est pas compatible avec les principes sous-tendant l'art. 102 CP.

Une harmonisation des dispositions régissant la responsabilité pénale de l'entreprise sortirait du cadre du présent projet, qui a pour but principal une adaptation des peines. Sans compter qu'il faudrait y inclure des actes dont les peines et les règles de prescription ont déjà été adaptés. Enfin, il faudrait la soumettre à consultation (voir ch. 3.5).

3.3.4

Loi et ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures

La loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (LPPM)277 et l'ordonnance du 21 novembre 2007 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures (OPPM)278 mentionnent entre autres les établissements d'exécution des peines et les établissements spécialisés qui bénéficient de subventions de la Confédération. Les désignations utilisées et les extraits du CP cités se fondent sur la version de ce dernier antérieure à 2007 (notamment l'art. 2 LPPM).

L'adaptation de ces dispositions sortirait du cadre du projet d'adaptation des peines.

Il faudrait en outre la soumettre à consultation (voir ch. 3.5).

3.4

Appréciation de la solution retenue

Les adaptations proposées sont pour l'essentiel de nature formelle. Les nouvelles peines sont pour la plupart déjà appliquées en vertu de la clé de conversion définie à l'art. 333, al. 2 à 5, CP. Celle-ci devient caduque, puisque les actes normatifs indiqueront désormais les peines effectives. Les adaptations proposées améliorent la lisibilité des textes de loi et contribuent à la sécurité du droit.

3.5

Renonciation à mener une consultation

L'art. 2 de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCO)279 dispose que la procédure de consultation doit associer les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés à la définition de la position de la Confédération et à l'élaboration de ses décisions (al. 1). La procédure de consultation permet de déterminer si un projet de la Confédération est matériellement correct, exécutable et susceptible d'être bien accepté (al. 2). L'art. 3a, al. 1, let. b, LCO, dont la révision a été adoptée par le

277 278 279

RS 341 RS 341.1 RS 172.061

2994

FF 2018

Parlement le 26 septembre 2014, prévoit la possibilité de renoncer à une telle procédure lorsqu'aucune information nouvelle n'est à attendre280.

Les adaptations proposées sont pour la plupart purement formelles. Elles reproduisent le contenu de la loi tel qu'il ressort de l'application de la clé de conversion prévue à l'art. 333, al. 2 à 5, CP. Une exception est prévue pour certaines contraventions, afin de différencier l'acte intentionnel de l'acte commis par négligence (voir ch. 3.2.3). La conversion des peines accessoires en mesures a lieu en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle figure déjà dans le projet de modification de la loi sur la chasse281. Le projet d'adaptation du droit pénal accessoire paraît remplir les critères mentionnés plus haut (correction matérielle, exécutabilité et acceptabilité). Une consultation n'aurait très probablement pas amené d'informations nouvelles, raison pour laquelle on y a renoncé.

4

Commentaire des dispositions du projet 2

4.1

Loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales (LOAP)282

Art. 74, al. 1, let. a Lors de la révision 2015 de la PG-CP, le travail d'intérêt général a perdu sa qualité de peine pour devenir une forme d'exécution des peines privatives de liberté. C'est pourquoi l'art. 74, al. 1, let. a, est abrogé.

Art. 74, al. 1, let. h Le 1er janvier 2015 a marqué l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions sur l'interdiction d'exercer une activité, l'interdiction de contact et l'interdiction géographique au sens des art. 67 ss CP (et des art. 50 ss CPM). Ces interdictions ont complété et remplacé l'interdiction d'exercer une profession (art. 67 aCP et 50 aCPM).

A l'art. 74, al. 1, let. h, les anciennes interdictions sont remplacées par les nouvelles.

4.2

Loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger283

Art. 28, al. 2 Depuis la révision 2015 de la PG-CP, la peine pécuniaire maximale a été ramenée de 360 à 180 jours-amende. Il n'est donc plus possible de prévoir une peine pécuniaire minimale de 180 jours-amende à l'art. 28, al. 2.

280 281 282 283

FF 2014 7005 FF 2017 5745 5782 RS 173.71 RS 211.412.41

2995

FF 2018

Le fait que la peine pécuniaire minimale prévue à l'art. 28, al. 2, s'élève à 180 joursamende implique que la peine privative de liberté visée à ce même alinéa est aujourd'hui de six mois au moins, compte tenu de l'art. 41 CP. Cette limite inférieure est ajoutée. On revient ainsi à l'état antérieur à la révision 2002 de la PG-CP, lorsque l'art. 28, al. 2, prévoyait comme peine «l'emprisonnement pour six mois au moins».

Le principe selon lequel on ne touche pas ici à la quotité de la peine est respecté.

4.3

Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale284

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). Les art. 143 à 145, 168, al. 1, et 188 à 191, Cst. correspondent formellement aux art. 106 à 114 aCst. Ces dispositions, tout comme d'ailleurs celles de l'aCst., vont au-delà du seul domaine de la procédure civile fédérale. Les bases constitutionnelles adéquates pour la procédure civile fédérale sont les art. 122, al. 1, et 188, al. 2, Cst.

Art. 42, al. 1, let. abis La protection des sources est à présent réglée à l'art. 28a CP, ce qui rend nécessaire l'adaptation du renvoi.

Art. 44, al. 3 L'amende remplace les arrêts (qui ont été abolis; voir ch. 3.2.2). Son montant devrait atteindre 10 000 francs au plus selon l'art. 333, al. 3, CP. Ce montant est cependant trop élevé par rapport aux dix jours d'arrêts qu'il vient remplacer ici, comparés aux trois mois qu'il supplante pour d'autres infractions. Nous proposons de le ramener à 1000 francs, par analogie avec l'amende d'ordre prévue pour le refus injustifié d'un tiers de collaborer au sens de l'art. 167, al. 1, let. a, du code de procédure civile285. L'infraction restera une contravention punie d'une amende en vertu des art. 103 ss CP.

Art. 76, al. 2 Le renvoi de l'al. 2 aux art. 28 à 31 aCP (plainte du lésé) est adapté au code pénal en vigueur (art. 30 à 33 CP).

284 285

RS 273 RS 272

2996

FF 2018

4.4

Code pénal286

Pas d'abrogation de l'art. 333, al. 2 à 5 L'adaptation des peines et des règles de la prescription du droit pénal accessoire à la PG-CP soulève la question du maintien ou non de la clé de conversion, dont la fonction est entre autres transitoire.

Le projet d'adaptation du droit pénal accessoire prévoit un durcissement d'un certain nombre de peines. L'application du principe de la lex mitior implique cependant que l'on puisse recalculer les peines valables du 1er janvier 2007 jusqu'à l'entrée en vigueur des présentes adaptations. Toutefois, la question de la transparence des peines se pose chaque fois qu'une loi est modifiée; en soi, elle ne justifie donc pas qu'on conserve les al. 2 à 5. Il est toujours possible de reconstituer les peines applicables au moment de la commission de l'infraction à partir des dispositions archivées dans le recueil officiel.

Les al. 2 à 5 revêtent cependant une dimension de droit matériel dont il faut tenir compte. Leur adoption résulte d'une décision du Parlement de modifier les dispositions pénales; les nouvelles peines sont donc valables dès le 1er janvier 2007, et pas seulement depuis l'adaptation formelle des différentes désignations (cela a permis à la Chancellerie fédérale d'adapter directement un certain nombre d'actes). Ces alinéas sont donc bien plus que de simples instructions transitoires à l'intention des autorités d'application, à abroger dès que les normes concernées auront été adaptées.

Art. 333, al. 6 La question de l'abrogation de l'al. 6 se pose en des termes différents. Son contenu indique qu'il ne doit s'appliquer que jusqu'à l'adaptation des délais de prescription des autres lois fédérales.

L'al. 6 joue également un rôle sur le plan du droit matériel et de l'application du principe de la lex mitior (voir l'art. 389 CP), mais pas au point qu'il faille le conserver. Les règles qu'il contient pourront toujours être consultées dans le recueil officiel. Tout au plus son maintien pendant un certain temps pourrait-il faciliter le calcul de certains délais de prescription.

Conserver l'al. 6 pourrait à l'inverse être source de confusion pour les autorités chargées d'appliquer le droit, qui devraient toujours se demander s'il ne faudrait pas s'appuyer sur cette disposition pour prolonger les délais de prescription prévus dans la loi.

Cette dernière raison suffit à justifier son abrogation.

286

RS 311.0

2997

FF 2018

4.5

Loi du 9 octobre 1992 sur la statistique fédérale287

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.). On l'adapte en renvoyant à la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). Les art. 64, 65, 100 et 164, al. 1, let. g, Cst. correspondent aux art. 27sexies, 31quinquies, al. 5, et 85, ch. 1, aCst. La loi sur la statistique fédérale se fonde sur les art. 65, al. 1, et 173, al. 2, Cst. Les art. 64 et 100 Cst. ne sont pas déterminants et l'art. 65, al. 2, Cst. est concrétisé par la loi du 23 juin 2006 sur l'harmonisation des registres288.

Art. 23 La peine prévue pour la commission intentionnelle est adaptée conformément à l'art. 333 CP. La négligence fait l'objet d'un alinéa distinct et est punie d'une peine pécuniaire (voir ch. 1.2.1).

4.6

Loi du 20 juin 2003 sur le transfert des biens culturels289

Art. 24, al. 1 et 3 L'adaptation suit l'art. 333, al. 2, CP.

Art. 25, al. 3 L'art. 52 CP rend cette disposition obsolète; elle est donc abrogée.

Art. 28, 1re phrase On renvoie ici aux nouvelles dispositions sur la confiscation.

4.7

Loi fédérale du 21 juin 1996 sur l'imposition des véhicules automobiles290

Pas d'adaptation de l'art. 36, al. 1 L'al. 1 en vigueur prévoit la même peine pour l'acte intentionnel et pour l'acte commis par négligence. Par analogie avec les dispositions pénales figurant dans d'autres lois fiscales, nous renonçons à adapter cet alinéa (par ex. art. 175, al. 1, de

287 288 289 290

RS 431.01 RS 431.02 RS 444.1 RS 641.51

2998

FF 2018

la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct291; art. 96, al. 1, de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA292; art. 118, al. 1, de la loi du 18 mars 2005 sur les douanes293).

Art. 36, al. 2, 2e phrase D'après l'art. 333, al. 2, CP, l'emprisonnement devrait être remplacé par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire. Il semble cependant peu pertinent de compléter l'amende d'une peine pécuniaire. Il faudrait néanmoins en prévoir une, selon le droit actuel, si l'on veut éviter que la peine privative de liberté soit toujours de six mois au moins, ce qui équivaudrait à un durcissement marqué de la sanction. Etant donné toutefois que la révision 2015 de la PG-CP a ramené la peine privative de liberté minimale à trois jours, on peut renoncer à la peine pécuniaire dans le cas présent. La nouvelle peine correspond donc à celle de l'ancien droit, à la différence près que sa désignation a changé. Des modifications analogues ont déjà été apportées aux art. 118, al. 3, de la loi sur les douanes et 97, al. 2, de la loi sur la TVA.

Art. 38, al. 2 Bien que cette disposition se recoupe avec l'art. 52 CP, elle est maintenue, car elle contient un exemple concret de ce qu'est un cas de peu de gravité.

4.8

Loi du 21 juin 1996 sur l'imposition des huiles minérales294

Pas d'adaptation de l'art. 38, al. 1 On renonce à prévoir des peines distinctes pour la commission intentionnelle et pour la commission par négligence, pour les raisons déjà invoquées à propos de l'art. 36, al. 1, de la loi sur l'imposition des véhicules automobiles (voir ch. 4.7).

Art. 38, al. 3, 2e phrase La disposition est adaptée de manière analogue à l'art. 36, al. 2, 2e phrase, de la loi sur l'imposition des véhicules automobiles (voir ch. 4.7).

291 292 293 294

RS 642.11 RS 641.20 RS 631.0 RS 641.61

2999

FF 2018

4.9

Loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux295

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant aux art. 87 Cst. (transports ferroviaires et autres) et 122, al. 1, Cst. (législation en matière de droit civil et de procédure civile). Il n'est pas nécessaire de renvoyer à l'art. 123 Cst. (législation en matière de droit pénal), car la compétence législative de la Confédération en matière de droit pénal accessoire se fonde sur la norme constitutionnelle spécifique au domaine (art. 87 Cst.).

Art. 63

Atteinte aux droits des tiers

Les adaptations se fondent sur la clé de conversion de l'art. 333, 2 à 5, CP.

Art. 64

Délits en matière de poursuite pour dettes et de faillite

Les adaptations se fondent sur la clé de conversion de l'art. 333, 2 à 5, CP.

4.10

Loi du 20 mars 1981 sur le travail à domicile296

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant à l'art. 110, al. 1, let. a, Cst.

Art. 12

Infractions

Les principes régissant la nouvelle différenciation des peines sont expliqués au ch. 3.2.3.

A l'al. 1, l'amende est maintenue pour l'acte intentionnel, mais sa limite maximale est portée de 5000 à 10 000 francs, en application de l'art. 333, al. 3, CP. A l'al. 2, les arrêts sont remplacés par une amende de 20 000 francs au plus pour les cas graves. Un nouvel al. 3 est créé pour l'acte commis par négligence, pour lequel l'amende de 5000 francs au plus est maintenue.

295 296

RS 747.11 RS 822.31

3000

FF 2018

4.11

Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)297

Les dispositions pénales de la LPP ont été adaptées au droit des sanctions modifié dans le cadre de la réforme Prévoyance vieillesse 2020298. Cette réforme, adoptée par le Parlement le 17 mars 2017, a été refusée par le peuple lors de la votation du 24 septembre 2017. Elle contenait des adaptations de peines fondées sur la clé de conversion de l'art. 333, al. 2 et 3, CP, qui sont reprises dans le projet commenté ici.

A la différence de la réforme évoquée ci-dessus, le projet ne fait pas mention d'un montant maximal de l'amende (art. 75 LPP) ni de la peine pécuniaire (art. 76 LPP).

Les montants indiqués dans la réforme correspondent aux maxima légaux pour ces peines. On conserve par contre les formulations utilisées dans la réforme pour les dispositions pénales. On ajoute une précision à l'art. 76 LPP.

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant à l'art. 112 Cst.

Art. 75

Contraventions

La peine visée à l'art. 75, ch. 1, est adaptée d'après l'art. 333, al. 3, CP. L'art. 52 CP fait du ch. 2 une disposition obsolète, qui est abrogée. La réserve mentionnée à l'art. 75, al. 1, a un objet trop restreint. Elle ne porte que sur les délits et non sur les crimes. On inscrit par conséquent une réserve en faveur de toutes les infractions réprimées plus sévèrement par le code pénal, y compris des contraventions.

Art. 76

Délits

L'adaptation est conforme à l'art. 333, al. 2, CP. Le montant maximal de la peine pécuniaire est fixé à 180 jours-amende depuis le 1er janvier 2018 (art. 34, al. 1, CP).

Il n'est donc plus nécessaire de le mentionner expressément. Les tirets sont remplacés par des lettres. Dans la phrase introductive, l'expression «d'un crime ou d'un délit» est remplacée par «d'une infraction».

L'art. 76, let. e, est adapté sur le plan rédactionnel. Le terme «organe de contrôle» est remplacé par «organe de révision», qui figure déjà aux art. 52a et 52c. Par ailleurs, le renvoi vers les tâches visées à l'art. 53 (abrogé) est remplacé par des renvois vers les art. 52c (tâches de l'organe de révision) et 52e (tâches de l'expert en matière de prévoyance professionnelle). Ces renvois permettent d'élargir la portée des modifications aux art. 35, 36, 41 et 41a, de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)299, qui se fondent sur les art. 52c et 52e LPP.

297 298 299

RS 831.40 FF 2015 1 RS 831.441.1

3001

FF 2018

Cette précision ne figurait pas dans le projet de réforme Prévoyance vieillesse 2020, qui tendait à punir la personne qui «a gravement enfreint les obligations légales».

Or, il s'agissait là d'une norme-cadre, qui était peu compatible avec le principe de précision en droit pénal. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce principe commande que la loi soit formulée de manière suffisamment précise pour que le citoyen puisse mesurer avec suffisamment de certitude, compte tenu des circonstances, la portée de tel ou tel comportement, et adapter le sien en conséquence (voir notamment les ATF 6B_771/2011, consid. 2, et 141 IV 279, consid. 1.3).

4.12

Loi du 20 juin 1986 sur la chasse300

Art. 20, al. 1 et 1bis Conformément au commentaire du ch. 3.2.6, la peine accessoire prévue ici est transformée en une «autre mesure». Bien que la formulation actuelle de la peine accessoire puisse laisser entendre qu'elle doive être obligatoirement prononcée pour certaines infractions, la jurisprudence du Tribunal fédéral a établi qu'en l'absence d'un pronostic défavorable, il doit être possible d'assortir le retrait du permis de chasse du sursis ou du sursis partiel (voir ch. 3.2.6).

En cas de pronostic défavorable, la nouvelle mesure ne doit être ordonnée que si elle est proportionnée, c'est-à-dire appropriée, nécessaire et raisonnablement exigible.

En d'autres termes, le juge a la possibilité, mais non l'obligation d'ordonner le retrait du permis en cas de pronostic défavorable.

A la différence de la peine accessoire, la mesure en question doit, comme d'autres mesures comparables, pouvoir être ordonnée également en cas d'irresponsabilité ou de responsabilité restreinte de l'auteur.

Le projet de modification de la loi sur la chasse prévoit par ailleurs la conversion de la peine accessoire en une autre mesure301. Il faudra veiller à coordonner les deux projets.

Art. 22, al. 1 Comme à l'art. 20, al. 1, le terme «Richter» est remplacé en allemand par celui de «Gericht».

300 301

RS 922.0 FF 2017 5745 5782

3002

FF 2018

4.13

Loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche302

Art. 16, al. 1, phrase introductive Depuis le 1er janvier 2018, le montant maximal de la peine pécuniaire est de 180 joursamende (art. 34, al. 1, CP). Il n'est donc plus nécessaire de l'indiquer expressément.

Art. 19, al. 1 et 1bis Conformément au commentaire du ch. 3.2.6, la peine accessoire prévue ici est transformée en une «autre mesure». Aujourd'hui déjà, le juge est libre d'ordonner ou non cette peine accessoire, et de l'assortir du sursis ou du sursis partiel en cas de pronostic favorable. Selon la nouvelle disposition, il pourra la prononcer si le risque existe que l'auteur commette d'autres actes du même genre et si la mesure est proportionnée (c'est-à-dire appropriée, nécessaire et raisonnablement exigible).

A la différence de la peine accessoire, la mesure en question devra, comme d'autres mesures comparables, pouvoir être ordonnée également en cas d'irresponsabilité ou de responsabilité restreinte de l'auteur.

4.14

Loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels303

La nouvelle LJAr, adoptée par le Parlement le 29 septembre 2017304, vise à remplacer, en les fusionnant, la loi sur les maisons de jeu et la loi sur les loteries et les paris professionnels. Le référendum contre la LJAr a abouti. Les adaptations du préambule et des peines sont proposées pour le cas où la loi subirait un revers en référendum.

Le préambule renverra, comme la LJAr, à l'art. 106 Cst. Il n'est pas nécessaire de mentionner l'art. 123 Cst. (législation en matière de droit pénal), car la compétence législative de la Confédération pour le droit pénal accessoire découle de la norme constitutionnelle spécifique au domaine. Les modifications des peines reposent pour l'essentiel sur la clé de conversion prévue à l'art. 333, al. 2, CP.

Art. 38, al. 1 L'al. 1 n'indique pas clairement la durée maximale de l'emprisonnement (trois ans ou trois mois). On peut supposer que celle-ci (à l'instar de la durée des arrêts) ne dépasse pas trois mois, ce qui fait que l'infraction sanctionnée est une contravention305. La qualification de contravention ressort également de l'art. 333, al. 3, CP, ce qui réduit l'éventail des peines à la seule amende.

302 303 304 305

RS 923.0 RS 935.51 FF 2017 5891 Voir l'art. 333, al. 2, dans la version du CP en vigueur jusqu'à fin 2006 et Staehelin Willy, 1941, 122.

3003

FF 2018

La nouvelle peine rend la 2e phrase de l'al. 1 obsolète.

Art. 42

Paris professionnels

L'adaptation de la peine à l'art. 42 suit la même logique que celle appliquée pour l'art. 38, al. 1 (voir le commentaire ci-dessus).

Art. 44

Récidive

Les contraventions ne sont plus aujourd'hui passibles d'une peine privative de liberté (sous forme d'arrêts). Il n'est donc pas adéquat d'assortir la peine privative de liberté destinée à punir les délits d'une amende de 1000 francs au plus au sens des art. 40 et 41. En cas de récidive, le juge peut seulement élever la peine jusqu'au double de l'amende prévue.

4.15

Loi du 20 juin 1933 sur le contrôle des métaux précieux306

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant aux art. 95, al. 1, et 97, al. 1, Cst.

L'adaptation des infractions intentionnelles visées aux art. 44, al. 1 et 2, 45, al. 1, 46, al. 1, et 47, al. 1, suit les règles de l'art. 333, al. 2 et 4, CP. L'art. 41 CP, modifié dans le cadre de la révision 2015 de la PG-CP, fait primer la peine pécuniaire sur la courte peine privative de liberté de six mois au plus. La peine pécuniaire encourue à l'art. 44, al. 2, est de 30 jours-amende au moins. Le juge peut néanmoins prononcer une peine privative de liberté 30 jours au moins en lieu et place de cette peine pécuniaire si les conditions de l'art. 41, al. 1, CP sont réunies.

Les infractions par négligence au sens des art. 44, al. 3, 45, al. 2, 46, al. 2, et 47, al. 2, demeurent des contraventions punies d'une amende de 50 000 francs au plus (selon l'art. 333, al. 3 et 4, CP). On pourrait certes envisager d'en faire des délits passibles d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus. Toutefois, étant donné que le CP ne punit pas la commission par négligence d'infractions comparables (art. 245 et 248 CP), il est justifié de conserver l'amende dans la loi sur le contrôle des métaux précieux.

Dans le projet d'harmonisation des peines, le seuil maximal de la peine est porté de trois à cinq ans de peine privative de liberté à l'art. 245 CP (falsification des timbres officiels de valeur), afin de l'harmoniser avec la peine fixée aux art. 248 (falsification des poids et mesures) et 251 CP (faux dans les titres). On pourrait envisager d'instaurer une peine privative de liberté de cinq ans au plus pour les infractions à la loi sur le contrôle des métaux précieux qui présentent des similitudes avec les art. 245 et 248 CP. L'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié n'a toutefois pas pour but d'harmoniser les quotités de peine. Une telle 306

RS 941.31

3004

FF 2018

harmonisation concernant les délits dépasserait le cadre du présent projet. Le projet d'harmonisation des peines n'harmonise que la quotité des peines applicables aux crimes.

Art. 53 Cette disposition est dépassée, car elle renvoie au code pénal fédéral du 4 février 1853, qui a été remplacé par le code pénal actuel. Par ailleurs, la partie générale du CP s'applique ici aussi (art. 333, al. 1, CP).

4.16

Loi du 25 mars 1977 sur les explosifs307

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant aux art. 60, al. 1, 95, al. 1, 107, 110, al. 1, let. a, 118, al. 2, let. a, 173, al. 2, et 178, al. 3, Cst. Il n'est pas nécessaire de mentionner l'art. 123 Cst. (législation en matière de droit pénal), car la compétence législative de la Confédération pour le droit pénal accessoire découle de la norme constitutionnelle spécifique au domaine.

Art. 37

Commerce non autorisé

Les peines applicables aux infractions commises intentionnellement ou par négligence sont adaptées selon la clé de conversion de l'art. 333, al. 2 à 5, CP. Une peine est inscrite dans un nouvel al. 2 pour la commission par négligence, et le ch. 2 actuel devient l'al. 3.

Art. 38

Autres infractions

La disposition est subdivisée en alinéas, et l'al. 1 est doté de trois lettres.

Si l'on applique la clé de conversion de l'art. 333, al. 3 et 4, CP, l'infraction commise intentionnellement devient passible d'une peine identique à celle infligée pour l'infraction par négligence, à savoir une amende de 10 000 francs. On propose donc de relever à 20 000 francs l'amende prévue pour l'acte intentionnel (voir ch. 3.2.3).

4.17

Loi fédérale du 25 juin 1982 sur les mesures économiques extérieures308

Préambule Le préambule renvoie encore à la Constitution du 29 mai 1874. On l'adapte en renvoyant aux art. 54, al. 1, 101 et 133 Cst.

307 308

RS 941.41 RS 946.201

3005

FF 2018

Art. 7, al. 1 L'al. 1 établit une distinction entre l'infraction intentionnelle et celle commise par négligence. La première sera toujours un délit, raison pour laquelle l'amende de 100 000 francs est remplacée par une peine pécuniaire.

En ce qui concerne l'infraction intentionnelle grave, il faudrait, en vertu de l'art. 333, al. 2, CP, remplacer l'emprisonnement d'un an au plus par une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Prévoir une peine pécuniaire afin de durcir une peine pécuniaire semble peu judicieux. Il faudrait en prévoir une, selon le droit actuel, si l'on voulait éviter que la peine privative de liberté soit toujours de six mois au moins, ce qui équivaudrait à un durcissement marqué de la sanction. Etant donné toutefois que la révision 2015 de la PG-CP a ramené la peine privative de liberté minimale à trois jours, on peut renoncer à la peine pécuniaire dans le cas présent. La nouvelle peine correspond donc à celle de l'ancien droit, à la différence près que sa désignation a changé. Des modifications analogues ont été apportées aux art. 118, al. 3, de la loi sur les douanes et 97, al. 2, de la loi sur la TVA (voir les ch. 4.7 et 4.8).

L'infraction commise par négligence est qualifiée de contravention, ce qui la rend passible, comme c'est déjà le cas, d'une amende de 100 000 au plus.

Pas d'adaptation de l'art. 7, al. 3 Dans le cadre de la loi fédérale du 24 mars 2006 relative à la nouvelle réglementation concernant le rapport sur la politique économique extérieure309, le délai de prescription de l'action pénale visé à l'al. 3 a été relevé de cinq à sept ans. Cette loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2007. L'art. 333, al. 6, CP relatif à l'adaptation des délais de prescription n'est dès lors plus applicable, et le délai défini à l'al. 3 est laissé en l'état.

Art. 7, al. 5, 2e phrase Selon cette disposition, le Conseil fédéral pourra prévoir pour certaines infractions, au lieu de l'emprisonnement, une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

5

Conséquences

5.1

Conséquences pour la Confédération

5.1.1

Conséquences financières

Le projet prévoit des adaptations à la hausse ou à la baisse des peines minimales et maximales applicables aux infractions qui ressortissent à la juridiction fédérale et l'abrogation de certaines infractions. Selon le nombre et l'ampleur de ces adaptations, il résultera de ces dernières des augmentations ou des réductions de coûts pour 309

RO 2006 4097; FF 2006 1797

3006

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la Confédération, qui indemnise les cantons pour les frais d'exécution des sanctions privatives de liberté (art. 74, al. 5, LOAP). Les hausses et les baisses devraient se compenser dans l'ensemble.

5.1.2

Conséquences sur l'état du personnel

Le projet n'a pas de conséquences sur l'état du personnel.

5.1.3

Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

En ce qui concerne les infractions qui sont du ressort des juridictions cantonales et militaire, pour lesquelles les cantons assument les coûts d'exécution des peines et des mesures (art. 215, al. 1, de la procédure pénale militaire du 23 mars 1979, PPM310), nous renvoyons au commentaire relatif aux conséquences financières pour la Confédération, qui s'applique par analogie.

6

Relation avec le programme de la législature

Le projet 1 (harmonisation des peines dans le code pénal) a été annoncé dans le message du 27 janvier 2016 sur le programme de la législature 2015 à 2019311 et dans l'arrêté fédéral du 14 juillet 2016 sur le programme de la législature 2015 à 2019312.

Le projet 2 (adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié) n'est annoncé ni dans le message ni dans l'arrêté fédéral; il ne s'agit en grande partie que d'une simple adaptation formelle du droit pénal accessoire aux droit des sanctions modifié.

7

Aspects juridiques

7.1

Constitutionnalité

Le CP et le CPM s'appuient sur l'art. 123, al. 1, Cst., qui dispose que la législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la Confédération.

Dans le droit pénal accessoire, un certain nombre de normes relativement anciennes contiennent dans leur préambule un renvoi vers cet article. Dans le cadre de l'harmonisation des peines, ce renvoi est abrogé partout où il n'a pas d'utilité particulière. L'article constitutionnel fondant sa compétence suffit à justifier le recours par

310 311 312

RS 322.1 FF 2016 981 1063 1104 FF 2016 4999, 5006

3007

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la Confédération à tous les moyens requis, dont l'instrument des sanctions pénales, pour faire appliquer les diverses normes.

Une personne peut être privée de sa liberté uniquement dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit (art. 31, al. 1, Cst.).

7.2

Compatibilité avec les obligations internationales

De manière générale, si les conventions internationales conclues en matière pénale ne prévoient pas de fourchette des peines, elles contiennent la plupart du temps des dispositions obligeant les Parties à inscrire dans leurs législations des peines et des mesures punissant de manière effective, proportionnée et dissuasive les auteurs d'infractions313. On a toujours tenu compte de ces dispositions lors de la mise en oeuvre des conventions. Dans le cadre du projet 1, on a passé en revue les peines contenues dans le code pénal pour les corriger si nécessaire, en tenant compte du code pénal dans son ensemble et de certaines parties du droit pénal accessoire. De ce point de vue, le projet satisfait pleinement aux obligations internationales de la Suisse.

Les conventions internationales contiennent des dispositions obligeant les Parties à prévoir des sanctions privatives de liberté pouvant donner lieu à l'extradition314.

Selon l'art. 35, al. 1, de la loi du 20 mars 1981 sur l'entraide pénale internationale315, l'extradition peut être accordée si l'infraction est frappée d'une sanction privative de liberté d'un an au moins ou d'une sanction plus sévère, aux termes du droit suisse et du droit de l'Etat requérant, et qu'elle ne relève pas de la juridiction suisse. Le projet ne devrait pas contenir de proposition de modification incompatible avec les dispositions internationales évoquées.

Les infractions définies à l'art. 305bis, ch. 1, CP, sont à considérer comme des infractions préalables au blanchiment d'argent. Les modifications proposées n'entraînent pas de changement dans la liste des infractions préalables pertinentes selon les normes internationales, et notamment les recommandations du Groupe d'Action Financière (GAFI), puisqu'il n'en résulte dans ce contexte aucun reclassement des infractions pertinentes de la catégorie des crimes à celle des délits.

Avant le 1er mai 1999, date de l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam, les Etats membres de l'UE devaient seulement prévoir des peines effectives, proportionnées et dissuasives. Une partie des actes juridiques secondaires adoptés par la suite contient également des dispositions pénales définissant les éléments constitutifs d'in-

313

Voir par ex. l'art. 19, al. 1, de la Convention pénale du 27 janvier 1999 contre la corruption (RS 0.311.55) et l'art. 13, al. 1, de la Convention du 23 novembre 2001 sur la cybercriminalité (RS 0.311.43); voir par analogie l'art. 11, ch. 2, de la Convention des Nations Unies du 15 novembre 2000 contre la criminalité transnationale organisée (RS 0.311.54) et l'art. 30, ch. 3, de la Convention des Nations Unies du 31 octobre 2003 contre la corruption (RS 0.311.56).

314 Voir par ex. l'art. 19, al. 1, de la convention pénale contre la corruption et l'art. 24, al. 2, de la convention sur la cybercriminalité.

315 RS 351.1

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fractions et, dans certains cas, les quotités de peine à prévoir316. L'inscription de telles dispositions dans les actes juridiques secondaires est appelée à se renforcer par suite de l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne au 1er décembre 2009. Ce dernier reconnaît explicitement, en tant que disposition de droit primaire, la compétence de l'UE d'établir sous certaines conditions des règles minimales pour la définition des infractions pénales et des sanctions (art. 83 TFUE317)318. Ces actes, qui définissent les seuils minimaux des sanctions pénales, sont des actes juridiques secondaires pour la Suisse et ne sont en principe pas juridiquement contraignants pour elle. Les trois seuls actes juridiques319 qui obligent la Suisse, par suite de son adhésion aux accords de Schengen/Dublin, n'ont aucune implication dans le présent contexte.

Les modifications proposées sont donc conformes aux obligations internationales de la Suisse.

7.3

Forme de l'acte à adopter

Les modifications proposées ont été regroupées en deux actes modificateurs portant un titre unique. Le projet d'harmonisation des peines (projet 1) a pour but le réexamen des peines définies dans les parties spéciales du CP et du CPM, mais aussi celles prévues dans le droit pénal accessoire pour des crimes (passibles d'une peine privative de liberté de plus de trois ans au sens de l'art. 10, al. 2, CP). A l'instar du CP, les normes pénales accessoires protègent des biens juridiques importants. Le projet d'adaptation du droit pénal accessoire (projet 2) permet d'harmoniser les lois 316

Citons à titre d'exemples la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme (JO L 164 du 22.6.2002, p. 3), la décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie (JO L 13 du 20.1.2004, p. 44), la décisionscadre 2008/841/JAI du Conseil du 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée (JO L 300 du 11.11.2008, p. 42).

317 Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (version consolidée), JO C 326 du 26.10.2012, p. 47.

318 L'UE a depuis adopté notamment les actes suivants: directive 2014/62/EU du Parlement européen et du conseil du 15 mai 2014 relative à la protection pénale de l'euro et des autres monnaies contre la contrefaçon, et remplaçant la décision-cdre 2000/383/JAI du Conseil (JO L 151 du 21.5.2014, p. 1); directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatives aux sanctions pénales applicables aux abus de marché (directive relative aux abus de marché, JO L 173 du 12.6.2014, p. 179); directive 2014/42/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant le gel et la confiscation des instruments et des produits du crime dans l'Union européenne (JO L 127 du 29.4.2014, p. 39); directive 2013/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 12 août 2013 relative aux attaques contre les systèmes d'information et remplaçant la décisions-cadre 2005/222/JAI du Conseil (JO L 218 du 14.8.2013, p. 8).

319 Directive 2001/51/CE du Conseil du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions de l'art. 26 de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985 (JO L 187 du 10.7.2001, p. 45); décision-cadre 2002/946/JAI du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers (JO L 328 du 5.12.2002, p. 1); directive 2004/82/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant l'obligation pour les transporteurs de communiquer les données relatives aux passagers (JO L 261 du 6.8.2004, p. 4). La Suisse a repris ces actes dans le cadre de l'accord d'association à Schengen du 26.10.2004 (RS 0.362.31; voir l'annexe B AAS).

3009

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fédérales avec le système des sanctions instauré dans le cadre de la révision de la PG-CP.

7.4

Frein aux dépenses

Le projet n'est pas soumis au frein aux dépenses au sens de l'art. 159, al. 3, let. b, Cst., car il ne prévoit pas de disposition relative à des subventions ni de crédit d'engagement ou de plafond de dépenses.

3010

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FF 1971 I 1017, message du 21 avril 1971 concernant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif.

FF 1980 I 1216, message du 10 décembre 1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (actes de violence criminels).

FF 1985 II 1021, message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille).

FF 1991 II 933, message du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (Infractions contre le patrimoine et faux dans les titres) ainsi que la modification de la loi fédérale sur l'approvisionnement économique du pays (dispositions pénales).

FF 1993 I 113, formulation non sexiste des textes législatifs, rapport du 22 septembre 1992 de la commission parlementaire de rédaction.

FF 1996 IV 533, message du 17 juin 1996 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (droit pénal et procédure pénale des médias).

FF 1999 1787, message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs.

FF 2000 623, message du 24 novembre 1999 concernant la loi fédérale sur la protection contre les substances et les préparations dangereuses (loi sur les produits chimiques, LChim).

FF 2000 2769, message du 10 mai 2000 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (infractions contre l'intégrité sexuelle/prescription des infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants et interdiction de la possession de pornographie dure).

FF 2006 1057, message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale.

FF 2007 5919, message du 15 juin 2007 sur la mise en oeuvre des recommandations révisées du Groupe d'action financière (GAFI).

FF 2008 3461, message du 23 avril 2008 relatif à la modification de lois fédérales en vue de la mise en oeuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

3014

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FF 2010 5151, initiative parlementaire. Réprimer explicitement les mutilations sexuelles commises en Suisse et commises à l'étranger par quiconque se trouve en Suisse. Rapport du 30 avril 2010 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national. Avis du Conseil fédéral FF 2010 7703, message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière.

FF 2011 5565, message du 22 juin 2011 relatif à la loi fédérale portant mise en oeuvre de l'art. 123b de la Constitution concernant l'imprescriptibilité des actes d'ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères (Modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs).

FF 2012 4385, message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire (réforme du droit des sanctions).

FF 2012 7051, message du 4 juillet 2012 concernant l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (convention de Lanzarote) et sa mise en oeuvre (modification du code pénal).

FF 2012 8511, Initiative populaire fédérale «Protection contre les chauffards».

Retrait.

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FF 2014 7005, loi fédérale sur la procédure de consultation (loi sur la consultation, LCo), modification du 26 septembre 2014.

FF 2015 1, message du 19 novembre 2014 concernant la réforme de la prévoyance vieillesse 2020.

FF 2015 3431, message du 15 avril 2015 concernant la modification du code civil (Protection de l'enfant).

FF 2015 4453, code pénal suisse et code pénal militaire (réforme du droit des sanctions), modification du 19 juin 2015.

FF 2016 981, message du 27 janvier 2016 sur le programme de la législature 2015 à 2019.

FF 2016 5905, message du 3 juin 2016 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Mise en oeuvre de l'art. 123c Cst.).

FF 2017 5745, message du 23 août 2017 concernant la modification de la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages.

FF 2017 6913, message du 11 octobre 2017 concernant la loi fédérale sur l'amélioration de la protection des victimes de violence.

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