N° 17

FOGLIO

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FEDERALE

Anno XLVI Berna, 2 maggio 1963 . Volume I Si pubblica di regola una volta la settimana. Abbonamento: anno fr. 12.--, con allegata la Raccolta delle leggi federali. -- Rivolgersi alla Tipografia Grassi e Co. S. A., a Bellinzona (Telefono 5 18 71) -- Conto corrente postale XI 690.

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MESSAGGIO del Consiglio federale all'Assemblea federale a sostegno di un disegno di legge che modifica le disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni concernenti il diritto di superficie e il trasferimento di fondi (Del 9 aprile 1963)

Onorevoli signori Presidente e Consiglieri.

Ci pregiamo sottoporre alla Vostra approvazione un disegno di legge che modifica le disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbliga¬ zioni concernenti il diritto di superficie e il trasferimento di fondi.

Capo I REVISIONE DELLE DISPOSIZIONI SUL DIRITTO DI SUPERFICIE %

I. Il diritto in vigore

1. Il diritto di superficie ha assunto, nella pratica, una funzione com¬ pletamente diversa da quella per la quale è stato istituito dal legislatore nel 1907.

Come lo rileva il defunto consigliere federale E. von Steiger, in une studio, dal titolo «Vom Baurecht» pubblicato dalla Schweizerische Zeit¬ schrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (vol. 37, pag. 82), Eugen Foglio federale, 1963.

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538 Huber si espresse, in un parere di diritto dato nel 1909 alla «GartenstadtGenossenschaft in Zurigo», come segue: «Accogliendo il diritto di superficie nel Codice civile, si pensò piuttosto ad altre condizioni (come cantine, chiuse) che a quelle esistenti nei paesi della grande proprietà fondiaria (Inghilterra, Germania settentrionale). Tuttavia, è prevedibile che talune città si sforzeranno di sfruttare con successo il loro terri¬ torio per mezzo del diritto di superficie» (traduzione).

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Anche di Dr. E. Klöti, già deputato al Consiglio degli Stati, ha riportato questo passo di Huher nel suo rapporto al municipio di Zurigo: «Das Bau¬ recht des ZGB im Dienste kommunaler Boden- und Wohnungspolitik» (Statistik der Stadt Zürich, n. 52, pag. 24). Eugen Huber, nei chiarimenti all'avamprogetto del Codice civile, passa ra¬ pidamente sul diritto di superficie, limitandosi a poche osservazioni con¬ cernenti il posto dell'istituto nel sistehra delle -servitù. Nulla è detto del suo significato economico e sociale per il futuro. Tuttavia, già il professor H. F. Hitzig aveva previsto, in un esposto sulle disposizioni dell'avamprogetto relative al diritto di superficie (Rivista di diritto svizzero, n. s. 22, 1903, pag. 26) che a tale istituto sarebbe spettata una parte importante dal profilo sociale, se si fosse riusciti a metterlo al servizio della politica comunale in materia di abitazioni operaie.

2. Dopò la prima guerra mondiale, questa previsione si è avverala in diverse città svizzere. Segnatamente il Comune di Berna ha usalo del diritto di superficie per promuovere .la costruzione di abitazioni sociali.

Esso ha di merito di avere provocato, mediante un processo promosso in seguito a' pareri giuridici di Eugen Huber, un chiarimento sulle possibilità che il nuovo istituto offre in materia di politica sociale. Il risultato non poteva essere che negativo. Esso è contenuto in una decisione di principio, ampliamento motivata, emessa dal' Tribunale federale (DTF 52 II 27 = Pr. 15, n. 27, nel ricorso del Comune di Berna contro Birch er del 17 feb¬ braio 1926), da comparare con la precedente decisione nella stessa -causa, pronunciata il 16' ottobre 1923 dalla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale (DTF 49 III 180 = Pr. 12, n. 164). Le domande erano: se il credito per il canone del
diritto di superficie, dovuto al pro¬ prietario in virtù del contralto di superficie, sia un , elemento del diritto reale di superficie, cosicché l'esistenza di questo diritto dipenderebbe dal pagamento del canone, e se il detto ex-edito sia garantito dal diritto di su¬ perficie e possa essere oggetto di Una esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare.

Il Tribunale federale ha riconosciuto che il diritto di superficie può garantire il canone solo se esso è gravato di un onere fondiario o di un pegno immobiliare; la legge, conformemente al suo principio del numero chiuso delle categorie di diritti reali, esclude altre forme'di garanzia reale.

Senza neppure consideiare la possibilità di una obbligazione reale deri-

539 vante dalla natura della cosa, il Tribunale federale ha, inoltre, ricono¬ sciuto che l'obbligo di pagare il canone, non essendo garantito dal diritto di superficie, non passa, con il trasferimento del diritto medesimo, all'ac¬ quirente, se questi non l'ha assunto; il proprietario, tuttavia, non è tenuto ad accettare l'acquirente come debitore del canone e può considerare co¬ me tale il precedente superficiario.

3. Questa decisione deluse il Comune di iBerna e lo determinò alla ri¬ nuncia temporanea di usare del diritto di superficie per la sua politica degli alloggi.

A quel tempo, soprattutto subito dopo il 1920, il terreno, per poter < servire alla costruzione di abitazioni promossa dalla collettività, doveva essere ceduto a condizioni molto vantaggiose. Come lo rilevarono il Con¬ sigliere federale von Steiger (op. cit. pag. 86) e il Consigliere agli Stati Klöti (op. cit. pag. 28), il Comune di Berna era persino disposto a mettere a disposizione di tale scopo terreno nella forma di diritti di superficie di durata illimitata.

Date le condizioni economiche di allora, non erano le cooperative nè gli altri titolari della costruzione di alloggi a prezzo modico che provavano il bisogno di una migliore protezione giuridica dei superficiari, bensì i Comuni. Questi potevano cedere terreno nella forma di diritti di superfi¬ cie, solo se essi fossero stati abilitati ad assumere, come garanzia del loro credito per il canone, di diritto di superficie, compresi gli edifici da esso dipendenti, e a far valere gli altri obblighi derivanti dal contratto di su¬ perficie anche di fronte a qualsiasi acquirente del diritto di superficie.

4. Per garantire il canone del diritto di superficie, si disponeva sì del pegno immobiliare e dell'onere fondiario, ma queste garanzie mon sem¬ bravano adeguate, essendo il superficiario obbligato a impegnare intera¬ mente il. diritto di superficie per ottenere d necessari crediti di costruzione, tanto più che le domande di prestiti garantiti con diritti di superficie in¬ contravano, all'inizio, una certa diffidenza e riserva da parte degli istituti di credito. Se il diritto di superficie, già dalla sua costituzione, fosse stato gravato di un pegno immobiliare o di un onere fondiario a garanzia del .

canone, difficoltà spesso insormontabili sarebbero sorte per l'ottenimento
dei crediti di costruzione. Se il pegno immobiliare a garanzia del canone fosse stato costituito per l'importo del canone annuo capitalizzato, ne sa¬ rebbe già risultato un onere considerevole che avrebbe limitato di troppo la capacità di credito del diritto di superficie. Sembrava, tuttavia, che, per garantire il canone con un pegno immobiliare, fosse necessario un onere così elevato. A dir il vero, non vi è, nel caso, un credito in capitale di sif¬ fatto importo: lil credito consiste negli importi annui del canone, che non sono interessi di capitale e nemmeno ammortamenti o annualità. In realtà, il pegno immobiliare avrebbe dovuto essere una ipoteca per tutti i canoni esigibili a un determinato momento, che sono crediti principali, sino a un

540 determinato importo massimo (ipoteca massima). Ma non vi si pensò. Se l'importo capitalizzato delle prestazioni annue fosse iscritto come somma garantita, si avrebbe, tuttavia, il vantaggio che ciascuna di queste presta¬ zioni annue potrebbe essere considerata, dal profilo del diritto di esecu¬ zione, come un interesse o una annualità, cosicché, in virtù dell'articolo 41, capoverso 2, della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento, l'ese¬ cuzione potrebbe farsi, a scelta dei creditore, in via di pignoramento o di fallimento invece che in via di realizzazione di pegno.

5. Ma se il canone del diritto di superficie fosse garantito con effetti reali per mezzo di un onere fondiario, l'inscrizione nel registro fondiario dovrebbe parimente indicare la somma corrispondente a venti volte la pre¬ stazione di un anno (art. 783, cpv. 2, GGS). Questa indicazione del valore totale nel registro fondiario si presenta come l'iscrizione della somma ga¬ rantita nel pegno immobiliare. Il valóre totale appare come la somma si¬ no a concorrenza della quale il credito è garantito dal diritto di superficie in quanto fondo. Ciò non. è, tuttavia, il caso. Con l'indicazione del valore totale è determinata la somma di riscatto; inoltre, tale valore ha impor¬ tanza anche nella realizzazione forzata del fondo gravato, segnatamente per la determinazione della parte del ricavo della realizzazione spettante al creditore dell'onere fondiario, quando il detto ricavo ecceda, al secondo incanto (senza onere fondiario), i crediti ipotecari poziori (art. 812, cpv.

2, CCS; art. 142 LEF; art. 104 R concernente la realizzazione forzala di fondii). Questo è, però, un caso che non si presenta nella pratica, perchè l'onere fondiario costituito per garantire il canone del diritto di superficie ha, di regola, la precedenza sui pegni immobiliari. L'indicazione del va¬ lore totale dell'onei'e fondiario nel registro fondiario non ha alcuna im¬ portanza per l'estensione della garanzia reale, che è stabilita dalla legge.

Non ha scopo di volerla ridurre manipolando il valore totale, come av¬ viene nella pratica, ove per valore totale è iscritto il triplo o il quintuplo della prestazione annua invece che venti volte la medesima. La garanzia del fondo (cioè: del diritto di superficie per sè stante e permanente inta¬ volato nel registro
fondiario) si estende alle prestazioni, la cui esigibilità non risale a oltre tre anni (art. 701 -CCS). Ciò non è uno svantaggio, ma un vantaggio dell'onere fondiario usato per garantire il canone del diritto di superficie. Questa limitazione legale della garanzia data dal diritto di superficie agevola l'ottenimento dei necessari credili di costruzione e la loro garanzia per mezzo dcll'la costituzione in pegno del diritto di su¬ perficie: Un altro vantaggio dell'onere fondiario sta nel fatto che l'obbligo di prestazione contenuto nell'onere fondiario è opponibile, per legge, a qualunque superficiario del momento, cioè passa all'acquirente del diritto di superficie senza che questi lo debba assumere. L'alienante è liberato automaticamente, perchè per le tre annualità, che fruiscono della garan¬ zia reale, non vi è alcuna responsabilità personale. L'articolo 791 del Co¬ dice civile dice: «Il creditore dell'onere fondiario non lia un crédilo per-

541 sonale contro il debitore, ma solo il diritto di essere soddisfatto sul valore del fondo gravato». Di conseguenza, il creditore non può procedere in via di pignoramento o di fallimento ma solo in via di realizzazione del pegno.

Leemann (Kommentar, nota 15/16 ad art. 771 CCS) ha tentalo di giusti¬ ficare la possibilità della esecuzione in via di pignoramento, che sarebbe desiderabile, senza riuscire a imporre la sua opinione (Jaeger C., Kom¬ mentar, nota 12 ad art. 41, cpv. 2, LEF e Praxis II, 1928, nota 12 ad art.

41, cpv. 2, pag. 10).

Considerato come mezzo di garantire il canone del diritto di superfi¬ cie, l'onere fondiario presenta, tuttavia, i seguenti inconvenienti: a. l'onere fondiario può essere riscattato dopo trent'anni, conforme¬ mente all'articolo 788, capoverso 1, numero 2; orbene, è dubbio se tale possibilità non sia qui esclusa per il fatto che l'onere fondiario sarebbe collegato, nel senso dell'articolo 788, capoverso 3, con una servitù non riscattabile e che questa servitù (qui servitù del diritto di superficie) sarebbe svalorizzata per il beneficiario a causa del ri¬ scatto; il Tribunale federale si è pronunciato -- sia pure solo inci¬ dentalmente -- contro la possibilità del riscatto (DTF 52 II 44; Praxis 15, n. 27, pag. 195; Journal des tribunaux, 1925, pag. 521); b. ci si può chiedere se la prestazione del canone del diritto di superfi¬ cie sia «dipendente dalla natura economica del fondo gravato, o de¬ stinata ai bisogni economici, del fondo a favore del quale (l'onere fondiario) è costituito», condizione di un valido onere fondiario se¬ condo l'articolo 782, capoverso 3, del Codice civile; c. in virtù dell'articolo 785 del Codice civile, l'onere fondiario costi¬ tuito per la garanzia di un credito di denaro è soggetto alle disposi¬ zioni relative alla rendita fondiaria, segnatamente per quanto con¬ cerne il riscatto (art. 850 CCS); l'articolo 785 si riferisce agli loneri fondiari, che, avendo per oggetto prestazioni di denaro, sono sotto¬ posti alle disposizioni sulle rendite fondiarie, pur non essendo tali.

Ci si può chiedere se 'l'onere fondiario costituito per garanzia del canone del diritto di superficie non appartenga a siffatta categoria.

6. La garanzia del canone del diritto di superficie per mezzo di un pegno immobiliare o di un onere fondiario non è il solo
settore, nel quale le disposizioni legali vigenti appaiono insufficienti o imprecise. Di regola, i contralti di superficie impongono ancora altri obblighi, sia al proprie¬ tario del fondo sia al beneficiario, segnatamente obblighi di fare o di agire, che non possono avere una natura reale. Così, ad esempio, il superficiario .

promette ohe l'edificio da lui costruito sarà mantenuto in buono stato per tutta la durata del diritto di superficie o il proprietario del fondo pro^ mette che pagherà una equa somma per le costruzioni devolute a lui alla scadenza del diritto di superficie o in caso di scioglimento anticipato del rapporto di superficie. Ma queste convenzioni sono vincolanti solo per le persone che le hanno conchiuse, ma non per i loro aventi causa in virtù

542 di una successione singolare. L'acquirente di un diritto di superficie, com¬ prese le opere costruite, non è tenuto a pagare il canone e a mantenere gli edifici in buono stato, salvo che abbia accettato di assumere tali obblighi dall'alienante. L'acquirente del fondo gravato di un diritto di superficie non è vincolato all'obbligo idei suo predecessore circa l'indennità per gli edifici a lui devoluti, in quanto non lo abbia assunto. Nella citata decisione di principio, di Tribunale federale lia confermato con risolutezza che il di¬ ritto di superficie, secondo il testo dell'articolo 779 del Codice civile e la sua posizione nel' sistema dei diritti reali, è una servitù e non può avere alcun contenuto diverso da quello definito inolia legge per le servitù.

Perciò, tutte le clausole del contratto di superficie, clic non siano desti¬ nate a determinare più partitamente il,contenuto e l'estensione del diritto di servitù, hanno soltanto un effetto» obbligatorio, cioè non sono opponibili a un successore a titolo singolare dell'una o dell'altra parte contraente.

Con rigorosità, il Tribunale federale ne ha tratto la seguente conseguenza circa il credito ,per il canone: se il superficiario vende il diritto di super¬ ficie, con gli edifici, senza trasmettere all'acquirente l'obbligo di pagare il canone, egli continua a rispondere personalmente del canone, mentre il nuovo titolare del diritto di superficie e proprietario degli edifici costruiti in virtù di tale diritto non risponde uè con questi nè personalmente. Lo stesso dicasi per lutti gli altri obblighi, che non appartengono al contenulo delle servitù, segnatamente per tutti gli obblighi di fare o di agire.

Per siffatti obblighi, l'acquirente non ha neppure la responsabilità reale che esiste per l'obbligo di pagare il canone del diritto di supei'ficie in se¬ guito alla costituzione di un pegno immobiliare o di un onere fondiario.

Occorre, quindi, trovare un disciplinamento, in virtù del quale almeno i più importanti obblighi, convenuti d'abitudine nel contratto di superficie, possano essere opposti dal proprietario a qualunque acquirente dèi diritto di superficie e dal superficiario a qualunque acquirente del fondo gravato.

Tale risultato può essere conseguito in modi diversi: ' a. questi obblighi sono assunti, per legge, nel contenuto del rapporto
di superficie. Laddove il disciplinamento è di diritto dispositivo, le parti possono derogarvi per mezzo di disposizioni contrattuali:, la legge può prevedere che anche siffatte disposizioni fruiscano di un effetto rafforzato mediante l'annotazione nel registro fondiario; ' b. taluni obblighi, convenuti dalle parti, sono assunti, per legge, nel contenuto del rapporto di superficie, cosicché essi sono vincolanti per qualunque proprietàrio del fondo e per qualunque titolare del di¬ ritto di superficie. Ne è un'esempio, nel diritto vigente, la conven¬ zione, conformemente all'articolo 730, capoverso 2, del Codice civile, fra il beneficiario della servitù e il proprietario onerato, che obbliga quest'ultimo a eseguire lavori e a sopportare le spese per la manu· . tenziòne, l'esercizio, la protezione il controllo degli impianti della servitù;

543 c. la legge può autorizzare le parti a fare annotare nel registro fon¬ diario almeno i più importanti diritti e obblighi istituiti dalie mede¬ sime nel contratto di superficie, conferendo loro, in tal modo, un ef¬ fetto rafforzato in favore e a carico degli aventi causa di ciascuna delle due parti; d. si può anche scegliere una via indiretta, cioè il proprietario del fon¬ do si riserva un diritto di compera o 'di ricupera, che fa annotare nel registro fondiario, disponendo che lo può esercitare se il superficiario viola una clausola del contratto, ad esempio se non paga il ca¬ none entro il termine stabilito.

II. Proposte di revisione del sistema vigente 1. I primi possi per una revisione del diritto di superficie risalgono agli anni venti con un postulalo Affolter, accettato dal Consiglio nazionale il 25 giugno 1926. Ma la necessità di una revisione non apparve urgente: nessun preliminare fu intrapreso e il postulato fu cancellato, su proposta del Consiglio federale, nel 1937.

ì Poco dopo la seconda guerra mondiale, esso fu ripreso dal consi¬ gliere nazionale Freimüller (Berna): presentato il 20 marzo 1946, venne accettato il 15 giugno dello stesso anno. Vi si propose di prendere provve¬ dimenti legislativi per sopprimere le difficoltà che l'applicazione del di¬ ritto di superficie cagiona presentemente. Come quello del 1926, il postu¬ lato del 1946 mira a una revisione del diritto vigente allo scopo di agevo¬ lare la costruzione di abitazioni sociali. Di conseguenza, esso domanda se¬ gnatamente una migliore protezione degli interessi dei Comuni e di altre corporazioni di diritto pubblico che vorrebbero e potrebbero cedere, nella forma di diritti di superficie, terreni fabbricabili. Si tratterebbe soprat¬ tutto di proteggere gli enti collettivi pubblici, quali proprietari del fondo, nel loro diritto al canone e nelle loro facoltà di sciogliere o riprendere il diritto di superficie nel caso di violazione del contratto. In tal modo, essi potrebbero usare i propri terreni per adempiere l'importante compito so¬ ciale che spetta loro in materia di costruzione di abitazioni, senza dover temere che il superficiario distolga il fondo dalla sua destinazione o si sottragga all'obbligo di pagare la controprestaizone, anche se modica.

2. Lavori preliminari molto utili, intesi alla revisione, furono
com¬ piuti da una commissione speciale istituita a tale scopo dall'Associazione svizzera per la pianificazione nazionale (detta appresso: la commissione speciale). Il suo rapporto, con disegno di legge e modelli di contratti di superficie, è stato pubblicato nel 1950 con il titolo *Das Baurecht nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch (Le droit de superficie d'après le code civile suisse). Esso pure, come i citati postulati presentati in Consiglio na-

544 zionale, antepone la protezione dei diritti del proprietario dei-fondo verso il superficiario.

Ecco le proposte della commissione ispeciale: a. l'obbligo di pagare il canone del diritto di superficie può gravare tale diritto nella forma di onere fondiario; di conseguenza, l'arti¬ colo 788 del Codice civile deve essere completato con il seguente nuovo capoverso: «L'onere fondiario costituito per garanzia del.

canone di un diritto di superficie non può essere riscattato per la durata del diritto»; v b. allo scopo di assicurare l'esecuzione degli altri obblighi contrattuali del superficiario, diritti di compera e di recupera devono poter es¬ sere istituiti per contratto. Siffatti diritti devono essere liberati, me¬ diante una nuova disposizione, dalla restrizione prevista nell'arti- ' colo 683, capoverso 2, secondo cui essi «si estinguono in ogni caso col decorso di dieci anni dall'annotazione»; la nuova disposizione, che sarebbe assunta come capoverso 3 dell'articolo 683, reciterebbe: «Tuttavia, i diritti di compera e di ricupera in favore del proprie¬ tario del fondo possono sussistere ed essere annotati nel registro fondiario per tutta la durata del diritto di superficie»; e.- per impedire il trasferimento del diritto di superficie a un acqui¬ rente clic non offre garanzia di lina esecuzione corretta degli obbli¬ ghi derivanti dal rapporto di superficie o che non soddisfa le condi¬ zioni necessarie affinchè il diritto sia esercitato conformemente alla sua destinazione, il proprietario deve poter disporre, per legge, di un diritto di prelazione, come, conformemente all'articolo 682 del Codice civile, ha il comproprietario verso qualunque non compro¬ prietario che acquisti una parte del.'fondo. Il detto articolo dovrebbe essere completato con il seguente capoverso 2: «11 proprietario del fondo gravato di un diritto di superficie per sè stante e permanente ha, per legge, un diritto di prelazione verso qualunque acquirente del diritto di superficie»; d. come imico complemento dell'articolo 779 del Codice civile è pro¬ posto im nuovo capoverso: «Per l'acquisto e l'iscrizione, valgono le disposizioni concernenti la proprietà fondiaria»; e. -circa l'estinzione dei pegni immobiliari gravanti diritti di- super-, · ficic, sarebbe inserito nel Codice civile un nuovo articolo 801 bis del seguente lesto:
«I diritti di pegno immobiliare gravanti diritti di su¬ perficie per sè stanti e permanenti devono essere completamente estinti, per mezzo di annualità, almeno tre anni prima dell'estinzione del diritto di superficie. L'importo delle annualità deve essere iscrit¬ to nel registro fondiario. Il diritto, di pegno concernente ciascuna annualità si estingue tre anni dopo che l'annualità sia divenuta esi¬ gibile». '

545 3. Nel frattempo, l'importanza pratica del diritto di superficie è no¬ tevolmente cresciuta. Prima, erano soprattutto le collettività pubbliche, segnatamente i Comuni urbani ma anche altre cooperazioni di diritto pub¬ blico, come il patriziato di Berna, e associazioni di utilità pubblica, che davano in superficie terreno per la costruzione di grandi edifici pubblici e privati. Essi si trovano soprattutto a Basilea (edifici e altri impianti del porto del Reno e della Basler Reederei, mercato coperto, palazzo della radio, pista artificiale di pattinaggio, costruzioni sui terreni dell'ospedale dei patrizi e della fondazione Cristophe Merian) e a Ginevra (Palazzo del¬ la Società delle Nazioni, spiaggia, stazione della Praille, Hôtel du Rhône, > case locative). Anche a Berna, vi sono impianti pubblici (pista artificiale di pattinaggio e piscina, autorimesse) che sono stati* costruiti in virtù di diritti di superficie; le costruzioni statali su terreno del patriziato sono sempre più numerose. Ma, da qualche tempo, il diritto di superficie è usato, in misura molto crescente, nelle transazioni immobiliari fra privati.

Nella città di Berna, è quasi esclusivamente in questa forma che i terreni sono messi a disposizione nelle arterie principali per la costruzione o la trasformazione di edifici. Anche altrove, si costata lo stesso sviluppo, che potrebbe essere destinato a continuare fino a quando la domanda di ter¬ reno fabbricabile rimane forte. Conferendo un diritto di superficie, il proprietario di un fondo ha la possibilità di trarre da esso il maggior profitto senza alienarlo e di realizzare, a tempo debito, l'aumento di va¬ lore prodottosi nel frattempo. (Poiché la domanda supera l'offerta, il pro¬ prietario è diventato, di regola. la parte più forte nella conclusione dei contratti di superficie. Ciò si esprime anche nel fatto che la du¬ rata media dei diritti di superficie è considerevolmente diminuita «nel corso degli ultimi anni e decenni. Un tempo, tali diritti erano concessi per una durata illimitata o per 99 o 100 anni, poi per 80 anni e ora la maggior parte di essi non sono èoslituitd per più di 50 anni. Ne consegue un au¬ mento notevole degli oneri del superficiario: oltre alle spese di costru¬ zione, il canone, gli interessi del capitale e soprattutto gli ammortamenti incidono assai, perchè
i debiti ipotecari dovrebbero essere estinti alla sca¬ denza del diritto di superficie. Infatti, a questo termine, il diritto di su¬ perficie si estingue e, con esso, i pegni, di cui è l'oggetto. La cancellazione nel registro fondiario ha soltanto per scopo di stabilire una concordanza formale fra questo registro e la situazione giuridica sorta per legge1). Nel¬ le condizioni economiche attuali, come certamente anche nelle future, il proprietario del fondo ha, di regola, una posizione preminente ed è in grado, per salvaguardare i propri interessi, non solo di imporre al super¬ ficiario obblighi rilevanti, ma anche di assoggettarlo a gravi sanzioni in 1) Leemann, Kommentar, nota 74 ad art. 779 CCS, e Codice civile italiano, art. 954 e 2S16: esposti di L
.546 caso di violazione di questi, obblighi. Si giustifica, pertanto, che, revisando ·le disposizioni vigenti, non solo si offra al proprietario del fondo un mas¬ simo di sicurezza, come un tempo sarebbe stato sufficiente, ma anche, quando sia conforme al diritto e all'equità, si protegga il superficiario contro l'esercizio di attribuzioni riservatesi dal proprietario. · Da questo profilo, la prevista revisione dovrebbe soddisfare i seguenti postulati: a. il superficiario dovrebbe, salvo convenzione contraria a causa di cir¬ costanze particolari, avere diritti a una equa indennità per le co¬ struzioni da. lui effettuate, che siano devolute al proprietario per scadenza o per anticipato scioglimento del rapporto di superficie; b. il superficiario, proprietario degli edifici, non dovrebbe essere espo¬ sto al l'ischio di essere privato dèi diritto di superficie e della pro¬ prietà sugli edifici per ogni minima violazione del contratto, in quan¬ to il proprietario eserciterebbe a un prezzo estremamente basso il diritto di compera e di ricupera riservatosi. Questa privazione do. vrebbe essere ammessa soltanto nel caso di grave violazione degli obblighi contratti e soltanto verso pagamento di una equa indennità per le costruzioni devolute al proprietario del fondo; ·c. qualora il prbprietario del fondo fosse obbligato a pagare una in¬ dennità- di rivénsioné al superficiario, anche la condizione dei cre¬ ditori pignoratizi del superficiario potrebbe essere .migliorata me¬ diante una disposizióne, secondo cui l'indennità, in luogo e vece del diritto di superficie e degli edifici, garantisce il saldo non ammor¬ tizzato dei loro crediti. Indirettamente, siffatta disposizione giove¬ rebbe anche al superficiario, perchè permette ai creditori pignora¬ tizi di non mostrarsi troppo, rigorosi per quanto concerne l'esecu¬ zione degli ammortamenti previsti; <1. il diritto di esigere una equa indennità per le costruzioni devolute al proprietario del fondo costituisce parimente il motivo principale che sollecita il superficiario a una buona manutenzione degli edifici; infatti, l'indennità sarà calcolata, avantutto, secondo, lo stato degli / edifici, in modo che una buona manutenzione è redditizia. Infine, anche il proprietario del fondo approfitta di una tale soluzione, poi¬ ché ha interesse a una conveniente manutenzione
e, di regola, im¬ pone nel contratto un siffatto onere al superficiario.

IH. Genesi del .disegno Il 24 novembre 1955, il capo del Dipartimento federale di giustizia e polizia incaricò il dott. Peter Liver, professoxe alla facoltà dì diritto del¬ l'università di Berna, di elaborare, oltre a un avamprogelto per la revi¬ sione delie disposizioni sulla comproprietà e la loro còmpletazione allo

547 scopo di istituire la proprietà per piani, anche un altro, con rapporto, per completare le disposizioni del Codice civile concernenti il diritto di super¬ ficie. Il primo avamprogetto (proprietà per piani) fu consegnato dal Prof.

Liver I'll maggio 1957 e il secondo (diritto di superficie), compreso il rapporto, nell'aprile 1958. Ambedue furono esaminati dalla stessa com¬ missione. Le deliberazioni della commissione, nel giugno e nel luglio 1958, portarono a un secondo avamprogetto che, nel 1960, fu sottoposto alla procedura consultiva abituale. L'autore tenne conto dei risultati di que¬ sta procedura in una nuova elaborazione dell'avamprogetto, che la com¬ missione esaminò nelle sedute del 12 e del 17 luglio 1961. Il 18 agosto 1962, il Prof. Liver trasmise l'avamprogetto appurato, con un rapporto di motivazione, al Dipartimento di giustizia e polizia.

IV. Il disegno A. Gli elementi fondamentali 1. Non vi sono divergenze importanti circa gli scopi della revisione.

Originariamente, si chiedeva, in generale, che al proprietario del fondo fosse garantita la necessaria protezione dei suoi interessi legittimi, affinchè «gli potesse usare senza timore del diritto di superficie e l'istituto fruisse di quella estesa applicazione, di cui è meritevole, segnatamente come stru¬ mento della politica sociale degli enti collettivi pubblici in materia di 'al¬ loggi. Muovendo da questa idea, la revisione deve conferire al proprieta¬ rio del fondo: a. la facoltà di farsi pagare sul valore del diritto di superficie, com¬ prese le costruzioni, i crediti per canoni arretrati (garanzia reale del diritto di superficie per il canone); b. la facoltà di riprendersi il diritto di superficie, qualora il concessio¬ nario o il suo avente causa ecceda nei limiti o violi gli obblighi deri¬ vanti dal contratto di superficie; c. il diritto di prelazione, che gli consenta di riprendersi il diritto di superficie, qualora il concessionario o il suo avente causa Io alieni: il diritto di prelazione deve essere opponibile a qualunque superficiario del momento (diritto di prelazione con effetto rafforzato).

Inoltre, la citata commissione speciale ha dichiarato necessario di ·sottoporre il contratto di superficie alla forma dell'atto pubblico, comple¬ tando, a tale scopo, l'articolo 779 del Codice civile. La proposta è stata ac¬
colta favorevolmente, almeno per quanto attiene alla costruzione di diritti di superficie per sè stanti e permanenti.

Come già detto, il diritto di superficie ha assunto, nel frattempo, una nuova rilevanza economica. I proprietari fondiari, anche privati, se ne ser¬ vono sempre di più. Esso permette loro di trarre profitto del valore del

1

548 suolo senza alienare il fondo e di assicurarsi, quindi, i vantaggi di un nuo¬ vo aumento del valore. È per questo motivo che la revisione deve pari¬ mente vigilare a che il supeficiario non sia sospinto, mediante disposizioni contrattuali, in una situazione precaria, nella quale egli possa essere ob¬ bligato dal proprietario del fondo a privarsi del suo diritto, senza avere violato gli impegni in una misura da giustificare la perdita del diritto. Ta¬ le è lo scopo delle predette disposizioni sull'indennità/ che il proprietario del fondo deve "pagare-per le costruzioni devolutegli e sulle condizioni ri¬ chieste per lo scioglimento anticipato del contratto di superficie mediante esercizio del diritto di riversione.

2. Il presente disegno differisce dalle proposte di revisione presen¬ tate dalla citata commissione speciale, dapprima perchè, come già detto, le completa, poi perchè applica altri mezzi giuridici per realizzarle. Vi è concordanza circa il conferimento, per legge, al proprietario del fondo di un diritto di prelazione sul diritto di superficie. Nel rimanente, il disegno si allontana dalle proposte della commissione, perchè evita di sconvolgere, per il disciplinamento del rapporto di superficie, istituti del Codice civile di natura generale, introducendo eccezioni dalle norme fondamontali.

Eccone le conseguenze. L'onere fondiario, quando è atto a garantire il credito per il canone, può essere usato come sinora. Ma qualora non appaia idoneo o vi siano dubbi a questo proposito,, il legislatore sbaglie¬ rebbe se volesse dichiarare che esso è il mezzo adeguato e che le disposi¬ zioni legali, che potrebbero opporvisi, sono inefficaci ,sul contratto di su¬ perficie. Invece di violare in tal modo-istituti esistenti, al fine di servir¬ sene per uno scopo del tutto speciale, è meglio ricercare un istituto legale che possa essere usato senza fargli violenza. È, dunque, opportuno di esa¬ minare se, per garantire il canone del diritto di superficie, non si possa ricorrere all'ipoteca massima. Essa è un istituto del Codice civile, ben di¬ sciplinato e comprovato, mentre l'onere fondiario, in generale , e segnata¬ mente come garanzia per crediti di denaro, non è sottoposto a norme mol¬ to. ciliare e precise.

Esitazioni sono anche legittime dal seguente profilo. Secondo le pro¬ poste della commissione
speciale, il proprietario del fondo disporrebbe di un diritto di compera e di ricupera come mezzo per ottenere l'esecu¬ zione del contratto di superficie e come sanzione nel caso di violazione del contralto medesimo; tale mezzo sarebbe ancora rafforzato con una dispo¬ sizione speciale, secondo cui l'annotazione, quando serve al proprietario del fondo contro il superficiario, deve poter essere effettuata, per, tutta la durata del rapporto di superficie,'invece che per dieci anni, come è pre¬ scritto nell'articolo 683, capoverso 2, del Codice civile.

Ma anche indipendentemente dal rafforzamento per mezzo di una disposizione speciale, è poco desiderabile che il proprietario del fonda

549 possa usare, senza riserve, del diritto di compera come mezzo di pressio¬ ne. Per nessun altro istituto del diritto civile, vi è un tale pericolo di uso contrario al proprio scopo e, pertanto, di abuso, come per il diritto di compera. Il più spesso, esso è costituito non già per acquistare un fondo, ma come mezzo di pressione e di coercizione per ottenere l'esecuzione di impegni di qualsiasi natura. Per il superficiaro, esso può essere una spada di Damocle, sospesa sopra la sua testa. Il diritto di superficie è così sva¬ lutato a un diritto precario, onde gli può essere tolta quella natura di di¬ ritto trasferibile, che gli è propria, per legge, quando è costituito come diritto per sé stante.

Alle parti non può né deve essere vietato di costituire un diritto di compera nel contratto di superficie, ma tale diritto deve poter essere eser¬ citato soltanto a un prezzo che rappresenti una equa indennità per le co¬ struzioni devolute al proprietario del fondo e soltanto se il superficiario violi gravemente i suoi obblighi (la colpa del superficiario è, tuttavia, una causa di riduzione).

3 Affinchè siffatte importanti e abituali convenzioni fra il proprie¬ tario del fondo e il beneficiario possano essere opposte anche nel rap¬ porto fra gli aventi causa (successione singolare) di ambedue le parti, si impose una scelta tra le possibilità definite sopra (n. I, 6). L'avamprogetto aveva, avantutto, considerato la soluzione, già attuata in un'ordi¬ nanza tedesca del 1919 (Erbbaurcchtsverordnung), secondo cui 'l'effi¬ cacia rafforzata di queste convenzioni è conferita per disposizione legale: la legge dichiara che determinati obblighi contrattuali assuntisi dal pro¬ prietario del fondo o dal superficiario vincolano anche i loro aventi causa, segnatamente per quanto concerne le convenzioni sul pagamento del ca¬ none, sull'indennità di riversione, sulla garanzia che questa costituisce per i'1 creditore pignoralizio e sull'esercizio del diritto di riversione per giusti motivi e verso una equa indennità.

.

' Un siffatto disciplinamento incontrò, però, una forte opposizione, particolarmente nella procedura di consultazione. Gli si rimprovera so¬ prattutto di urtare contro il principio della pubblicità del registro fon¬ diario, strettamente applicato nel nostro sistema dei diritti reali. Si chiese ehe, allo
scopo di rafforzare lç dette convenzioni, fosse previsto la loro annotazione o un altro modo di pubblicazione nel registro fondiario e che si rinunciasse a conferire per legge l'effetto rafforzato.

Il presente disegno dà la preferenza a un'altra soluzione. Muovendo dalla considerazione che gli obblighi in esame sono abitualmente oggetto del contralto di superficie, proponiamo che essi siano dichiarati dalla legge parte di detto contratto, in modo che vincolino, per legge, qualun¬ que proprietario del fondo e qualunque superficiario, salvo convenzioni contrarie. Tali derogazioni, in quanto ammissibili, devono poter essere an¬ notate nel registro fondiario. L'annotazione le fa pubbliche.

550 4. Per garantire il canone del diritto di superficie, deve essere ricer¬ cato uno speciale disciplinamento. L'acquirente del diritto non si accon¬ tenta di sapere che deve pagare un canone, ma deve parimente conoscere l'importo, le scadenze e le annualità. Questi dati non possono essere pre¬ scritti dalla legge, bensì devono risultare dal contratto di superficie e, se è il caso, da successivi accordi-suppletivi. L'acquirente è costretto a in¬ formarsene. Non si giustificherebbe di risparmiargli questa fatica, prescri¬ vendo una annotazione nel registi-o fondiario, perchè/questa spesso no
Il disegno si astiene dal prescrivere, per 'legge, l'obbligo del canone o dal conferire, per legge, un effetto rafforzato agli accordi conchiusi a que¬ sto proposito. Esso dà al proprietario del fondo la facoltà di provvedere lui stesso a che il credito per il canone sia garantito dal diritto di super¬ ficie: tale facoltà consiste nel diritto, stabilito dalla legge, di fare iscrivere un diritto di pegno sul diritto di superficie. Il primo avamprogetto preve¬ deva un diritto, di pegno legale, esistente per legge senza iscrizione nel re¬ gistro fondiario. Aperta doveva restare la possibilità di costituire altri di¬ ritti di pegno in grado anteriore. Questa soluzione presentava, tuttavia, ta¬ lune difficoltà di natura tecnica. Inoltre incontrò lina opposizione quasi generale, perchè .la nuova limitazione del principio della pubblicità del registro fondiario era ritenuta inaccettabile.

Il presente disegno conferisce al proprietario del fondo un .semplice diritto di pegno legale indiretto, nel senso dell'articolo 837, cioè analogi¬ camente al diritto di ipoteca legale, degli imprenditori e artigiani. Esso è costituito mediante l'iscrizione nel registro fondiario e ha il grado che gli spetta secondo l'iscrizione. La sua costituzione presenta difficoltà minori che quellà dell'ipoteca legale degli imprenditori e artigiani, perchè la base --- cioè il contratto di superficie -- è più sicura, segnatamente circa la somma garantita, e perchè esso sarà, di regola, previsto nel contratto di superficie. Ben inleso, la costituzione di questo diritto di pegno potrebbe essere stipulata anche nel contratto, senza che la legge conferisca
al pro¬ prietario del fondo lìn diritto al' medesimo. Sinora, tuttavia, si è spesso contestato che il credito per i cainoni arretrati possa essere ga¬ rantito, .per una somma determinata, mediante una ipoteca massima, in quanto credito principale e non in quanto credito d'interesse o di annua¬ lità1). Tuttavia, nulla vi si oppone. Non è, pertanto, necessario di costi¬ tuire un diritto di pégno dell'importo capitalizzato del canone annuo. Ciò graverebbe eccessivamente il diritto di superficie, rendendo molto diffi eile Ja garanzia, mediante pegno, dei crediti di costruzione. Con un siifatto diritto di pegno, si garantirebbe un credito di capitale, che non esì1) E. Klöti, op. cit., pag. 41.

551 ste. Il diritto di pegno sarebbe necessario solo per garantire il prezzo deriscatto, ma una siffatta garanzia non è voluita. È soltanto il credito pej gli arretrati del canone che deve essere garantito. Spetta al proprietario del fondo di evitare che questi arretrati si estendano a più di due anni interi, prima di iniziare una procedura di esecuzione forzata. Per la su* sicurezza, basta allora una ipoteca massima per una somma che rappre senti tre prestazioni annue (il canone corrente durante la procedura di esecuzione forzata deve parimente essere contato e può rappresentare più di una annualità). Senza dubbio, in pratica, ci si servirà abitualmente di questa possibilità, cosicché la costituzione di una ipoteca massima sarà pre¬ vista nel contratto di superficie. Di conseguenza, il proprietario del fondo sarà costretto solo eccezionalmente a usare del suo diritto legale di costi¬ tuzione di un diritto di pegno.

B. Commento delle singole disposizioni del disegno Articolo 779, capoverso 3 Il testo proposto per 'il capoverso 3 prevede, in modificazione di quel¬ lo attuale, che, se il diritto di superficie è per sé istante e permanente, il contratto costitutivo richiede per la sua validità l'atto pubblico. Si rico¬ nosce che questa forma è nel caso particolarmente necessaria. Nella dot¬ trina, taluni ritengono che la prassi attuale, secondo cui il contratto costi¬ tutivo del diritto di superficie è valido nella semplice forma scritta, si fonda su una errata interpretazione della legge D. Comunque sia, l'esi¬ genza dell'atto pubblico per il futuro è completamente giustificata.

11 primo avamprogetto prevedeva di ristabilire l'ordinamento propo¬ sto da Eugen Huber nell'avamprogetto del Codice civile, cioè atto pubblico per (tutti i contratti costitutivi di diritti reali limitati su fondi, ma ricono¬ scimento delle servitù apparenti o evidenti grazie a impianti esterni, anche se esse siano state costituite non per contratto e iscrizione ma per de¬ stinazione fatta dal padre di famiglia («Widmung», «destination du père de famille») 2\ A tale scopo, sarebbe bastato di abrogare l'attuale testo dell'articolo 732 e inserire, al suo posto, l'articolo 725 dell'avamprogetto del Codice civile, precisandolo lievemente. Questa soluzione ha, però, su¬ scitato opposizione, segnatamente contro il riconoscimento
delle servitù apparenti o evidenti (servitutes apparentes), chç sorgono senza iscrizione.

L'atto pubblico come esigenza per la validità dei contratti costitutivi di servitù può giustificarsi solo eccettuando le servitù apparenti o evidenti.

1) Liver, Uber die Formen der Begründung und Übertragung von dinglichen Rechten an Grundstücken, in Schweizerische Zeitschrift für Beurkundung»- und Grundbuchrecht 26, 1945,
I 2) Ldver, Kommentar, note 45 ss. ad art. 733.

552 Se non si vuole l'eccezione, si deve anche rinunciare alla regola, per quan¬ to «fondata tessa sia, e accontentarsi di fare un'opera parziale. Tutt'al più ci si potrebbe ancora domandare se l'atto pubblico non debba essere ri¬ chiesto anche per la costituzione di diritti per sè stanti e permanenti sulle sorgenti (art. 780 CCS). Ma allora non si comprenderebbe perchè trattare differentemente le altre servitù (servitù personali irregolari) secondo l'arti¬ colo 781, quando esse sono costituite come diritti per» «è stanti e perma¬ nenti oppure trasformate in siffatti diritti per poter essere intavolate nel registro fondiario (ad es. antichi diritti d'acqua, diritti di pesca, diritti di taglio). Se si volesse perscri vere'l'alto pubblico per tutti i negozi giuri¬ dici, che costituiscono il titolo giüridico per una iscrizione nel registro fondiario, si dovrebbe .prescriverlo anche per le servitù e i diritti di pegno stabiliti in nome del proprietario: si conseguirebbero allora dei risultati che non si sono voluti nè previsti. Del resto, giova notare che, nella pra¬ tica, la necessità della partecipazione competente dell'ufficiale pubblico alla costituzione dei diritti di sorgente non si è fatta sentire, neppur lon¬ tanamente, nella stessa misura che circa la costituzione dei diritti di super¬ ficie. iSembra, dunque, saggio .limitare l'innovazione al diritto di superficie.

Ci si è parimente chiesti se la nuova disposizione dovrebbe applicarsi a tutti i diritti di superficie, che non siano servitù prediali, o soltanto ai diritti per sè stanti e permanenti che possono essere intavolati nel registro fondiario. Il disegno ha scelto quest'ultima 'Soluzione. Di conseguenza, co¬ me prima, la semplice forma scritta è sufficiente per acquistare e, quindi, iscrivere nel registro fondiario diritti di superficie, che non siano per sè stanti, cioè che non siano liberamente trasferibili da soli (come i diritti di ·condotte e i diritti per la costruzione di stazioni di trasformatori), e che non siano neppure .servitù prediali ma spettino a una persona fisica o giuri¬ dica individualmente determinata, ossia che abbiano la natura di servitù personali irregolari nel senso dell'articolo 781. · / Articolo 779« La disposizione non contiene nulla di nuovo. Essa è di natura espli¬ cativa, ma non è, come lo ha spesso
dimostrato la pratica, superflua. Cer¬ to si riconosce che il contratto costitutivo di ogni servitù può determinarne esattamente e particolareggiatamente gli effetti e l'estensione. Se il bene¬ ficiario della servitù ottiene la facoltà di costruire e usare un'opera (ad es. una strada, una condotta, l'impianto di captazione di .una sorgente) sul fondo servente, la situazione, i limili e il modo di costruzione possono e devono essere determinali nel contralto costitutivo. Se la facoltà consiste' nell'eseguirc una costruzione su un terreno, il genere di questa costruzione , può parimente essere precisalo parlitamente nel contratto di superficie.

Al beneficiario può essere imposto l'obbligo di attenersi a un piano di co-' struzione, dichiarato parte integrante del contratto di superficie. In tal modo, la situazione, la struttura, il volume e la destinazione degli edifici

553 possono essere determinati con esattezza. In particolare, dar contralto può risultare quali distanze debbano essere osservate e quali superfici non debbano èssere costruite. Parimente, vi si può prevedere, ad esempio, che soltanto possano essere costruiti edifici perfettamente adatti, anche per ila loro destinazione, al quartiere residenziale tranquillo, nel quale saranno situati.

È stata espressa più volte l'opinione che il diritto di superficie non possa avere per oggetto terreni che non siano fabbricabili, icome giardini, parchi, zone destinate a strade e piazze da giuoco; affinchè le dette super¬ fici siano sottratte alla costruzione, il diritto di superficie costituito su di esse dovrebbe essere gravato di un divieto di costruzione. Una siffatta opi¬ nione non è, però, sostenibile 1). Il diritto di superficie può benissimo avere per oggetto tutto un fondo, anche se le costruzioni da effettuarsi siano or¬ dinate in modo che talune zone rimangano non fabbricate e servano da giardino, parco, piazza da giuoco o strada per gli abitanti delle future case.

Se, per contro, il proprietario di un fondo impone al superficiario, nell'in¬ teresse di iin fondo adiacente, un obbligo, indipendente dall'ordinamento delle costruzioni, come La concessione di un diritto di passo, di un diritto di condotta o di un diritto di attingere l'acqua, siffatto obbligo, per avere effetto reale, deve essere costituito in forma di servitù prediale. L'eserci¬ zio del diritto di superficie può essere limitato a una determinata por¬ zione, magari molto piccola, di un immobile esteso. Su tale porzione, può, ad esempio, essere costruita una casetta di vacanza. Quando per l'accesso aHa casetta si dovrà usare la parte dell'immobile situata fuori della por¬ zione, cui si limita l'esercizio del diritto di superficie, il diritto d'accesso, se è, necessario l'effetto reale, dovrà essere conferito al superficiario in forma di servitù, perchè esso non è oggetto del diritto di superficie.

Articolo 7795 j Secondo una regola generale e assoluta, una servitù si estingue alla scadenza della durata, per la quale è stala costituita, cosicché l'iscrizione nel registro fondiario, qualora non sia cancellata, perde qualsiasi valore, materiale o formale 2U È parimente solo'la conseguenza di un principio gene* rale dei diritti reali che le
opere costruite in virtù di un diritto di super¬ ficie diventano, una volta estinto il diritto di superficie, parte integrante del fondo, che era gravato del diritto di superficie. Il principio dell'ac¬ cessione (superficies solo cedit), che non poteva essere esercitato fino a quando valeva il diritto di superficie, riprende la sua validità non appena il diritto di superficie si estingue. In tal modo, gli edifici sono devoluti al 1) Klöti, op. cit., pag. 27.

2) Liver, Kommentar, note 145-147 ad art. 734 e Die Löschung infolge IMterS®;niges des dinglichen Hechtes in schweizerischen Zeitschrift für Beurkundungsu n.d Grundbuchrecht 39, 1958, pag. 321 ss.

Foglio federale, 1963<

36

554 proprietario del fondo. Lo proprietà del suolo si estende nuovamente a essi. .Si tratta, come già detto, di una conseguenza necessaria del sistema dei diritti reali da noi e all'estero, cioè ovunque riconosciuta1). Non sa¬ rebbe indispensabile di dirlo espressamente nella legge,, ma, nell'articolo 779b in esame, l'indicazione serve da. introduzione alle disposizioni dei capoversi seguenti. .Siffatta conseguenza dell'estinzione del diritto di su¬ perficie è, d'altronde, citata espressamente anche nelle leggi degli Stati vi¬ cini, in Germania (Erbbaurechtsverordnung, § 12, cpv. 3), .in Austria (Baurechtsgesetz, 1912, § 9) e in Italia (Codicei civile, 1942, art. 953).

L'articolo 779 b innova, avantutto, prescrivendo che il proprietario del fondo deve al superficiario, salvo convenzione ' .contraria, una equà indennità per le costruzioni devolute. Anche questa disposizione è general¬ mente considerata fondata ed equa. In Germania e in Austria, l'indennità al superficiario è prescritta espressamente. Leemann (Kommentax% nota 70 ad art. 779 GCS) era dell'opinione che il diritto del superficiario alla indennità derivi, già ora, dalle nostre disposizioni legali, segnatamente per applicazione analogica degli articoli da 671 a 673 del Codice civile (costruzioni con materiale proprio su fondo altrui). È, però, dubbio che questi articoli siano applicabili al. rapporto di superficie, perchè essi non si riferiscono, come qui, a costruzioni eseguite nell'esercizio di un diritto costituito mediante contratto con il proprietario del fondo, ma a co¬ struzioni che sono state eseguite senza diritto e contro la volontà del proprie¬ tario medesimo. Nell'importo, l'indennità deve essere «equa»: questa espressione, che è già usata anche altrove nella legge (ad es. art. 673, 674, 701), significa che il calcolo dell'indennità può e deve tenere conto delle circostanze e delle condizioni particolari del caso. Si muoverà dal maggior valore oggettivo acquisito'dal fondo per il fatto che,la proprietà si estende ormai anche agli'edifici e al diritto di usarli liberamente.

La legge stabilisce, poi, che l'indennità garantisca quei creditori, i quali, con l'estinzione ,del diritto di superficie, abbiano perso l'oggetto del pegno prima del pagamento integrale del loro credito. £ il principio della surrogazione, applicato ad
esempio anche nel .diritto di usufrutto, ove l'articolo 750, capoverso 3, sancisce che l'usufrutto continua sulla prestazione che ha sostituito la cosa perita. La stessa regola è posta nel diritto di superficie tedesco (Erbbaurechtsverordnung, § 29), austriaco {Baurechtsgesetz, % 10) e italiano (Codice civile, art. 2816).

Nella procedura di consultazione, è stato osservalo da più parti che il proprietario del fondo potrebbe sottrarsi al pagamento dell'indennità e anche, alla scadenza del diritto di superficie o dopo, gravare il suo fondo in, misura tale clic l'indennità dovuta rimarrebbe scoperta in caso di rea¬ lizzazione forzata. È ciò che si propone di evitare il capoverso 3. In ga¬ it) Wieland, Kommentar, nota 7, lettera c, ad art. 779; Leemann, Kommentar, nota 69, ad art. 779.

555 ranzia del loro diritto all'indennità, il superficiario e i suoi creditori pignoratizi fruiranno di una ipoteca legale sul fondo, dello stesso grado che il diritto di superficie. Il principio della pubblicità è salvaguardato anche in questo caso nel senso che l'ipoteca legale sorge solo con l'iscrizione nel registro fondiario. Per tre mesi, però, i'1 grado del diritto di superficie è riser¬ vato a questa ipoteca legale (cpv. 4). Durante i tre mesi, il proprietario e qualunque acquirente del fondo o di un diritto reale su di esso devono at¬ tendersi una iscrizione o una annotazione (iscrizione provvisoria). Secondo l'opinione predominante nella dottrina ma respinta dal Tribunale fede¬ rale, anche l'acquirente di una nuova costruzione deve, durante tre mesi dal compimento dei lavori, attendersi l'iscrizione delle ipoteche di arti¬ giani e imprenditori.

All'iscrizione dell'ipoteca (in garanzia dell'indennità sono applicabili, per analogia, le disposizioni concernenti l'ipoteca di artigiani e imprendi¬ tori.

Anche nel diritto tedesco (Erbbaureclitsvcrordnung, § 28), il paga¬ mento dell'indennità è garantito dal fondo, in luogo e vece del diritto di superficie, nel medesimo grado. Questa norma ha, tuttavia, suscitato con¬ troversie, perchè non parla dell'iscrizione ri.

L'ultimo capoverso disciplina l'annotazione di convenzioni deroga¬ torie delle disposizioni legali sull'indennità. L'annotazione è indispensabile, affinchè i successori a titolo singolare di ambedue le parli siano tenuti a tali convenzioni, anche se non le hanno assunte. Le convenzioni possono, parimente prevedere la procedura di determinazione dell'indennità, ad esempio affidare a un perito o a un tribunale arbitrale l'incarico di deter¬ minare l'indennità.

Articolo 779c Occorre distinguere la riversione del diritto di superficie per viola¬ zione degli obblighi da parte del superficiario e la riversione per scadenza della durata del diritto medesimo. La prima è una riversione anticipata che ha, come effetto, il trasferimento del diritto di superficie, compresi gli edifici e con tutti i diritti e gli oneri, al proprietario del fondo. Il di¬ ritto di superficie, dunque, non si estingue ma sussiste. Lo stesso proprie¬ tario del fondo, nonostante che il diritto di superficie gli appartenga e gravi il suo fondo, non può farlo cancellare,
qualora esso sia onerato, in particolare qualora a suo aggravio siano iscritti diritti di pegno. I credi¬ tori pignoratizi e altri titolari di diritti reali devono poter contare sul fatto che il diritto di superficie sussista per tutta la durata, per la quale è co¬ stituito e iscritto nel registro fondiario. Senza il loro consenso, esso non può, dunque, essere cancellato prima (art. 964 GGS). Il proprietario del.

fondo è libero di alienare il diritto di superficie. Trasferendolo a un nuo1) Güthe-Triebel, Grundbuchord ruing, II, 4 ed., pag. 1780.

556 vo acquirente, i diritti reali dei creditori e di altri interessati non sono .

pregiudicati. ' Rispetto al superficiario, che ha violato i suoi obblighi, la revoca del diritto di superficie è una sanzione straordinai-iamente grave. Per questo motivo, il disegno la consente solo a due precise condizioni: 1. Il diritto di riversione può essere esercitato soltanto se il superfi¬ ciario ha violato gravemente obblighi importanti (cpv. l).Tale può essere il caso, se egli, ha ecceduto nel diritto di superficie. Egli ha contravvenuto gravemente alle disposizioni contrattuali sulla costruzione, , ad esempio, costruendo edifici senza attenersi al volume e alla destinazione pattuiti.

La violazione degli obblighi può, però, consistere anche nell'inosservanza di clausole del contratto di natura obbligatoria e aventi per oggetto, ad esempio, la manutenzione degli edifici, l'impianto e la cura di giardini, la locazione di appartamenti, l'esercizio di aziende artigianati sul t'ondo gra¬ vato del diritto di superficie. Queste disposizioni contrattuali di natura ob¬ bligatoria non vincolano che il superficiario come parte contraente. Di regola, egli le impone anche alla persona, cui trasferisce il diritto di su¬ perficie,, onde essa pure è vincolata.

2. Il proprietario del fondo deve pagare al beneficiario una inden, nità adeguata per le costruzioni che gli . sono devolute. Non è necessario che il superficiario sia completamente risarcito. Poiché, nel caso, la devo¬ luzione delle costruzioni è la conseguenza di una grave violazione di ob¬ blighi, s'impone, almeno se il superficiario Jba commesso una colpa, una riduzione dell'indennità, cioè occorre considerare anche l'elemento pe¬ nale, come la legge fa espressamente (cpv. 2).

La riversione anticipata dipende coercitivamente da questi due pre^ supposti. Nulle sono le convenzioni contrarie conchiuse fra le parti. Queste non devono neppure poter eludere la norma, istituendo in altra forma (diritto di compera, diritto di ricupera, diritto di disdetta, diritto di re¬ cesso) il diritto alla riversione anticipata. Le parti sono libere di desi¬ gnare còme vogliono il diritto alla restituzione. Ma l'esercizio di un siffatto diritto deve avvenire solo nelle condizioni stabilite dalla legge per la ri¬ versione anticipata.

Il diritto all'indennità non suscita, nel
caso di riversione anticipata, difficoltà come nel caso di estinzione del diritto di superficie per sca¬ denza. Quando si tratta di una riversione anticipata, il diritto di su¬ perficie può essere tolto al suo titolare solo trasferendolo al proprietàrio del fondo mediante iscrizione nel registro fondiario. Ma il trasferimento può essere subordinato alla prestazione dell'indennità, anche qualora il proprietario del fondo debba procedere per aziono giudiziaria (cpv. 3 e 4).

Articolo 779
557 (I, 4). Contrariamente al primo avamprogetto, non è previsto che qualun¬ que acquirente risponda anche personalmente del canone. È il diritto di superficie medesimo, comprese le costruzioni, che, qualunque sia il superficiario, garantisce il canone. Come già detto, l'ipoteca massima che è prevista qui sarà, di regola, iscritta nel registro fondiario sin dall'inizio, in virtù di una clausola del contratto di superficie, la somma garantita potendo essere stabilita a piacimento e anche superare la somma di tre prestazioni annue. Nella misura in cui tale somma è superata, si tratta, però, di un normale contratto di costituzione in pegno, che richiede la for¬ ma dell'atto pubblico, anche .se tale forma non sia necessaria per il con¬ tratto di superficie. Sino alla detta somma, il proprietario del fondo ha diritto, per legge, a costituire una ipoteca massima mediante iscrizione nel registro fondiario, qualora non sia mai esistita o non esista più un'ipo¬ teca contrattuale. L'ipoteca massima è, come l'ipoteca degli artigiani e imprenditori e le altre ipoteche dell'articolo 837, una ipoteca legale solo indirettamente. Come quelle, essa sorge mediante l'iscrizione nel registro fondiario e non gode di alcun privilegio di grado. Essa adempie, dunque, il principio della pubblicità del registro fondiario e lascia intatti gli altri diritti di pegno. Per l'iscrizione, le disposizioni sull'ipoteca degli arti¬ giani e imprenditori sono dichiarate applicabili analogicamente.

Se il diritto di superficie è alienato, il venditore impone general¬ mente all'acquirente anche l'obbligo del canone. Qualora ometta di farlo, in modo che il diritto di superficie sia trasferito all'acquirente senza l'ob¬ bligo del canone, il venditore continua a rispondere personalmente del ca¬ none verso il proprietario del fondo, mentre l'acquirente ne risponde real¬ mente sul diritto di superficie. Di conseguenza, il proprietario del fondo può promuovere contro l'acquirente una esecuzione in via di realizzazione del pegno. Se egli subisse una perdita non è il superficiario ma il vendi¬ tore che risponde personalmente di essa. Questa soluzione non è necessa¬ riamente svantaggiosa per il proprietario del fondo. Ciò che è decisivo per lui, è una sufficiente garanzia reale. Se essa è data, le garanzie personali sono prive d'importanza. In
materia di rendita fondiaria e di oneri fon¬ diari, non vi è alcuna garanzia personale accanto alla garanzia reale.

Se la somma garantita è tenuta bassa, affinchè il diritto eli superficie benefici di crediti nella misura più larga possibile, può capitare che essa debba essere assunta tutta per coprire i canoni scaduti in caso di realizza¬ zione forzata del diritto di superficie. Allora, conformemente agli articoli 135 e 156 della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento, il diritto di pe¬ gno è diminuito, del ricavo della realizzazione attribuito al creditore e, se tale ricavò corrisponde alla somma garantita, il diritto di pegno è cancel¬ lato. Il creditore del canone è allora privo di qualsiasi garanzia reale per l'ulteriore durata del diritto di superficie. Ciò vale se non vi è alcuna ipo¬ teca legale, ma soltanto un'ipoteca contrattuale. Per contro, se è data una ipoteca legale conformemente all'articolo 779 d del disegno, nessun su-

558 perfidiano può opporsi alla Sila iscrizione. Qualora il diritlo di pegno fosse cancellato nella procedura di realizzazione forzata, una nuova iscrizione potrebbe essere richiesta immediatamente contro il ipnimo deliberatario del diritto di superficie. È necessai'io cancellarlo, se è da iscrivere subito di nuovo? Si risponderà certamente di no. Il disegno fa altrettanto, espressamente. Un'altra considerazione è determinante per siffatta soluzione, la seguente. Il proprietario del fondo dovrebbe, secondo le circostanze,. accontentarsi di un grado meno favorevole di quello che aveva sinora, se egli dovesse far cancellare il diritlo di pegno e farlo iscri¬ vere di nuovo; al deliberatario possono essere stati imposti diritti di.pé¬ gno avcnLi la precedenza su quello che deve essere iscritto di nuovo per il canone. Di conseguenza, il disegno stabilisce che l'ipoteca legale non de¬ ve essere cancellata nella realizzazione forzata. Essa sussiste e con¬ serva il suo grado (cpv. 3). Anche se l'ipoteca fosse costituita per con¬ tratto, è ammesso che, sino a concorrenza della somma per la quale il pro¬ prietario del fondo è garantito da un'ipoteca legale, essa deve essere trat¬ tata come ipoteca legale. Pure l'ipoteca degli artigiani e imprenditori deve essere trattata similmente, se il proprietario del fondo si presta vo¬ lontariamente alla sua iscrizione, in guisa che l'iscrizione è oggetto di un accordo. L'articolo 22 del regolamento per il registro fondiario prevede, infatti,, anche il caso in cui il proprietario consente all'iscrizione1 dell'ipo¬ teca degli operai e imprenditori. Secondo l'articolo 50 dello stesso regola¬ mento, una siffatta ipoteca deve essere parimente indicata còme «ipoteca per costruzioni». Ciò vale anche per lVipoteca del , diritto di superficie».

Art. 779 e Una servitù, che vieta al proprietario di un fondo qualsiasi godimento del suolo, non può, neppure secondo i principi a base dell'ordinamento vigente dei diritti reali nel Codice civile svizzero e nella legislazione dei paesi vicini, essere costituito per una durata illimitala. Le servitù prediali e le «altre servitù» (art. 781 CCS) possono essere costituite senza limita¬ zione di durala, perché esse hanno per effètto di obbligare il proprietario del fondo serviente ad astenersi dell'usare di «qualche» diritto inerente alla
sua proprietà immobiliare (art. 730, cpv. 1, CCS) o di far servire il fondo serviente a «determinati» usi (art. 781, cpv. 1, CCS). Una servitù che è di così ampio contenuto da escludere il proprietario del fondo ser¬ viente da qualsiasi godimento, come l'usufrutto, deve avere una durala limitata, perchè altrimenti svuoterebbe la proprietà del suo contenuto e ne promuoverebbe i'1 disfacimento U. L'usufrutto cessa con la morte dell'usu¬ fruttuario e, se questi è una persona giuridica, dopo cento anni (art. 749 CCS)/ I cento anni, l'età estrema della vita dell'uomo, sono, dunque, la 1) Liver, Kommentar, ' nota 63 dell'introduzione. .

559 durata massima dell'usufrutto. Queste considerazioni sono parimente per¬ tinenti per il diritto di superficie e hanno indotto taluni autori a ritenere che, già secondo il sistema vigente, un diritto di superficie non possa es¬ sere costituito per più di cento anni *).

.Nel diritto austriaco (Baurechtsgesetz), la durata minima è di 30 anni e quella massima di 80 anni (§ 3); nel Belgio, il limite massimo è stato stabilito nel 1874 a 50 anni. In Francia, non si conoscono limiti, la qual cosa è considerata come una lacuna 2L In Germania, non è stata fis¬ sata una durata massima, muovendo dall'ammissione che Erbbaurechte di una durata eccessiva o illimitata non sarebbero affatto costituiti. Nelle odierne circostanze, questa ammissione varrebbe anche per noi, almeno per le zone fabbricabili delle città e dei centri commerciali. Ma per altre regioni e in altre condizioni economiche, che potrebbero prodursi di nuo¬ vo nel futuro, la determinazione di una durata massima, come è prevista nel disegno, potrebbe diventare d'interesse pratico. Inoltre, siffatto ordi¬ namento ha un'importanza fondamentale, perchè conferma un principio che è alla base del nostro sistema dei diritti reali. Va osservato che la li¬ mitazione vale esclusivamente per la costituzione di diritti di superficie per sè stanti. Di regola, solo questi diritti escludono completamente il proprietario del fondo dall'uso del suolo, che è assunto dal superficiario.

I diritti di superficie, che non hanno questo effetto, perchè servono alla costruzione di impianti richiedenti poco terreno (condotte, muri di soste¬ gno, impianti per 'la captazione di sorgenti, stazioni di trasformatori, os¬ servatori meteorologici e stazioni idrometriche), non sono diritti di super¬ ficie per sè stanti o non lo sono necessariamente.

Articolo 682, capoversi 2 e 3 Le stesse disposizioni sono contenute anche nel disegno concernente la revisione dell'ordinamento sulla comproprietà e l'istituzione della pro¬ prietà per piani. Per il diritto di prelazione legale del comproprietario, solo il terzo capoverso è nuovou Per il rapporto di superficie, invece, l'in¬ troduzione del diritto di prelazione legale è interamente un'innovazione.

II diritto di prelazione legale del proprietario del fondo sul diritto di su¬ perficie per sè stante e permanente gravante il suo fondo
è stato oggetto di generale approvazione nella procedura di preavviso. .Non si può dire altrettanto, per contro, del diritto di prelazione del superficiario sul l'ondo» gravato del diritto di superficie. Certo, non è contestato che sarebbe desi¬ derabile di riunire neJJe stesse mani la proprietà del fondo e il diritto di superficie costituito su di esso, quando l'uno o l'altro di questi diritti su1) Leemann, Kommentar, nota 44 ad art. 779; Homberger, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 2. ed., pag. 212.

2) Rippert et Boulanger, Traité de droit civil français, II, 1957, n. 2473, pag. 869.

560 bisce già tin trasferimento. Ma si osserva che il proprietario del fondo deve, soprattutto se è un ente collettivo di diritto pubblico, avere la li¬ bertà di designare lui stesso la persona dell'acquirente. Tuttavia, se il Co¬ mune è già deciso ad alienare il fondo, poco gli può importare, di (regola, ' che la vendita sia effettuata al suo contraente o al superficiario e proprie¬ tario degli edifici costruiti sul fondo. Considerato che, in casi particolari, ciò potrebbe ancora rivestire per il Comune una certa importanza, al me¬ desimo è data la facoltà di sopprimere il diritto di prelazione, quando costituisce il diritto di superficie. Il terzo capoverso attira, in modo par¬ ticolare, l'attenzione su questa possibilità. Dagli organi di una collettività di diritto pubblico si può ragionevolmente pretendere che ne prendano conoscenza e che, se è il caso, ne facciano uso.

Nel capoverso 2 dell'articolo si è dovuto tenere conto del caso spe¬ ciale, già citato niel. commento all'articolo 779 a e di cui riparliamo ora.

Il diritto di superficie grava, invero, tutto l'immobile come particella in¬ scritta nel registro fondiàrio, ma l'esercizio è limitato a una semplice por¬ zione, ad esempio o,ll'uso di un modesto lembo di una grande tenuta agri" cola. Il diritto di superficie serve qui, ad esempio, allo scopo di costruire una casetta per il week-end o lo vacanze. Che, in tal caso, il diritto di prelazione legale possa autorizzare solo all'acquisto del lembo messo a contributo dall'edificio e non di tutta la tenuta agricola è evidente, ma deve, comunque, essere detto espressamente nella legge.

Art. 17 bis del titolo finale La disposizione concernente la durata massima dei diritti di super¬ ficie per 6è stanti, contenuta nell'articolo 779 e, capoverso 1, sancisce'che un tale diritto non può essere costituito per più di cento anni. Con ciò è inteso che, d'ora in poi, i diritti di superficie possono essere costituiti sol¬ tanto per una durata massima di cento anni. Per px*ecisare tale concetto, ci si potrebbe limitare ad aggiungere l'espx'essione «d'ora in poi» nell'ar¬ ticolo 779 e. Riteniamo, tuttavia, più opportuno di inserire a questo prò-" posito una speciale disposizione nel titolo finale del Codice. Essa non vuo¬ le rispondere alla questione, ricordata nel commento all'articolo 779 e, " se la
duxata massima di cento anni non risulti già dal diritto vigente, ma semplicemente significare che la durata massima prevista nell'articolo 779 c è applicabile soltanto ai diritti di superficie per sè stanti costituiti 'dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. ' C. Considerazioni. finali Nella discxxssioxxe sul nuovo ordinamento del diritto di superficie e anche nella procedura di preavviso, ci si è chiesto se non convenisse disci plinare ancora alcune questioni, statuendo apposite prescx'izioni. In breve, segnaliamo ora tx-e di quelle questioni: gli oneri anteriori, il diritto di

561 superficie costituito a titolo secondario e l'iscrizione dei cosiddetti diritti di superficie collettivi.

1. Gli oneri anteriori Per l'acquirente di un diritto di superficie su un fondo che è già gra¬ vato di oneri, segnatamente di diritti di pegno, possono sorgere difficoltà.

Secondo le regole generali sul grado dei diritti reali che gravano lo stesso fondo, è escluso che i diritti o i posti di pegno già esistenti siano svaloriz¬ zati per la costituzione di nuovi diritti reali limitati.

Se vi è concorso di oneri, gli ultimi devono scomparire di fronte ai primi. Nella procedura di esecuzione forzata sul fondo essi devono essere cancellati nella misura necessaria per conseguire un ricavo che consenta un miglior soddisfacimento dei creditori del grado migliore (cfr. art. 812, cpv. 2, CCS; art. 142 LEF; art. 104 del regolamento concernente la rea¬ lizzazione forzata dei fondi). Un diritto di superficie che è preceduto nel grado da altri diritti reali, segnatamente da diritto di pegno, ha lo svan¬ taggio di dover cedere rispetto a questi diritti, secondo le circostanze sino a estinguersi. Di regola, tuttavia, le somme garantite dai diritti di grado anteriore sono minime in rapporto al valore del diritto di superfi¬ cie, comprese Je costruzioni, cosicché è facile al superficiario di evitare che il fondo sia oggetto di una realizzazione forzata. Per il rimanente, dal registro fondiario risulta con chiarezza quali siano gli oneri anteriori.

L'acquirente del diritto di superficie mon può, dunque, pretendere di non averne avuto conoscenza. Ma se vuole assumersi il rischio, che questi one¬ ri comportano, egli deve sopportarlo e non è necessario emanare in suo favore una speciale disposizione protettiva, la quale sarebbe una disposi¬ zione d'eccezione. Secondo il diritto vigente, è possibile, senza alcuna li¬ mitazione, costituire diritti per sé stanti e permanenti, in particolare an¬ che diritti di sorgenti, come del , resto qualsiasi diritto reale, in un grado posteriore a quello di altri diritti; grazie alla pubblicità del registro fon¬ diario, siffatto procedimento è ammissibile senza alcuna esitazione. Se si istituisse una eccezione per i diritti di superficie, si ostacolerebbe conside¬ revolmente la costituzione del diritto di superficie nei molti casi, ove il superficiario o l'acquirente non
corrono un grande pericolo. Di conse¬ guenza, abbiamo rinunciato ad assumere nel nostro disegno la disposi¬ zione, conosciuta in Germania (Erbbaurechtsverordnung § 10) e in Au¬ stria (Baurechtsgesetz, § 5, cpv. 2), secondo cui un diritto di superficie può essere costituito soltanto in primo grado.

In questo contesto, giova segnalare che il regolamento concernente il registro fondiario deve essere completato con una disposizione, nella qua¬ le sia stabilito che gli estratti del registro fondiario concernenti un di¬ ritto di superficie intavolato nel medesimo devono indicare gli oneri an¬ teriori al diritto di superficie e che questi oneri siano indicati anche nel titolo del pegno gravante il diritto di superficie.

562 . 2. · Il diritto di superficie secondario Già mell'attuale prassi del diritto di superficie, si è sentito il (bisogno di gravare un diritto di superficie per sè stante e permanente, intavolato nel registro fondiario, con uno o più diritti 'di superficie. A una società cooperativa per la costruzione di abitazioni o a una impresa analoga è conferito un diritto di superficie su un immobile esteso, con facoltà di suddividere questa grande particella di diritto di superficie in una serie di particel'le, più piccole di diritti di superficie. A ciascun acquirente di queste particelle, fabbricate o no, è conferito un nuovo diritto di super¬ ficie, che grava il diritto di superficie della cooperativa o dell'impresa analoga esteso a "tutto l'immobile. Il nuovo diritto di superficie grava tutto il primo, ma è esercitato soltanto su una porzione limitata, analo¬ gamente al caso, citato .nel commento agli articoli 779 a e 682, dell'ag¬ gravio di un immobile con un diritto di superficie che £ esercitato soltanto su una porzione, eventualmente molto piccola, del fondo. Sarebbe anche possibile, senza suddividere l'immobile in. particelle, di suddividerlo in una serie di porzioni, destinate a essere fabbricate, e di gravarlo di tanti diritti di superficie nello stesso grado, di cui ciascuno può essere eserci¬ tato esclusivamente su una porzione.

Ma se la cooperativa o l'impresa analoga non sono proprietari del¬ l'immobile, ma fruiscono di un diritto di superficie sul medesimo, essa non può procedere a una suddivisione di esso che mediante la co¬ stituzione di diritti di superficie secondari. Questo non |è il solo caso in cui la costituzione di diritti di superficie secondari sarebbe desiderabile o necessaria. Giova ritenere anche i casi, mei quali opere di un terzo ri¬ chiedenti poco terreno (come condotte, stazioni di trasformatori, impianti idrometrici) devono essere costruite su un immobile gravato da un di¬ ritto di superficie, che si estende, anche per l'esercizio, a lutto l'immòbile.

A questo scopo, occorre onerare il diritto di superficie con l'indispensabile diritto di superficie. (Inoltre, può essere necessario che l'Immobile stesso sia parimente gravato in funzione dell'estinzione del diritto di superficie). Ca¬ pila anche che il proprietario dell'immobile abbia gravalo il mede¬ simo con un diritto
di superficie e si faccia poi conferire dal superficiario il diritto reale per costruire un'opera sul (suo) immobileÈ indubbio e incontestato che la legislazione vigente consente la costruzione di di¬ ritti di superficie secondari. Per vietarli o limitarli, occorrerebbe una di¬ sposizione speciale. 'Considerato che questa forma giuridica corrisponde a un notévole bisogno, il. timore che ne derivino complicati rapporti giu¬ ridici non giustifica 'l'emanazione di disposizioni d'eccezione.

1) Stockt in J., Die Begründung von Baurechten unter Bedingungen und Auflagen sowie Beschränkungen des Inhaltes und der übertragbarkeit, in Abhandlung zum schweizerischen Recht, m. s. 321, 1956, ipag. 40 ss. e il commento a questo esposto nella Zeitschrift des bernischen Juristenvereims 94, 1958, pag. 377 ss., in partico¬1 lare pag, 387.

,

563 In Germania, le opinioni a questo proposito sono controverse; tutta¬ via, quella secondo cui è possibile costituire diritti di superficie secondari si è affermata con l'andar del tempo e oggi può essere considerata predo¬ minante D.

3. Diritti di superficie collettivi ' Il termine ben noto di diritto di pegno collettivo ci suggerisce la de¬ signazione «diritti di superficie collettivi». Il diritto di pegno collettivo sorge, secondo l'articolo 798 del 'Codice civile, quando più fondi sono co¬ stituiti in pegno per un medesimo credito e ciascuno di essi è gravato di una somma uguale all'intero credito. Vi sono, allora, tanti diritti di pe¬ gno, quanti sono ,i fondi costituiti in pegno. La situazione corrispondente nel rapporto di superficie è quella che descriviamo qui di seguito. Il ter¬ reno di parecchie particelle è usato per costruire un unico edificio, in virtù di diversi diritti di superficie acquisiti sulle singole particelle o di diritti di superficie sulle une e di proprietà sulle altre particelle fab¬ bricate. Si obietta che la proprietà sul singolo immobile e anche il diritto di superficie sull'altro singolo immobile perdono la loro natura di diritti per sè stanti, perchè la costruzione cui si riferiscono è diventata parte dell'intero edificio e non può avere un destino giuridico indipendente.

La stessa situazione è, però, data anche quando l'edificio non è costruito in virtù di diritti di superficie sulle singole particelle, ma in virtù della proprietà su questi diversi fondi. In una perizia al Dipartimento di giustizia del Cantone di Berna, il Prof. Liver è giunto alla conclusione che l'iscrizione di un diritto di superficie non può essere rifiutata, pur se è accertato che esso sarà usato insieme con un diritto di superficie su un secondo fondo contiguo e con il diritto di proprietà su un terzo fondo per costruire un edificio che occuperà terreno di tutti e "tre i fondi (Der bemische Notar, 1959, pag. 41 ss.). I diritti di superficie possono essere costituiti anche ciascuno per sè, in modo indipendente, su due fondi, che siano separati da un terzo, e poi essere acquistati dal pro¬ prietario del terzo fondo, che potrebbe allora, magari dopo lunga attesa, costruire un nuovo edificio che abbraccia i tre fondi. Si comprende, quin¬ di, che il contratto per l'acquisto dell'uno o dell'altro
diritto di superficie non può essere respinto nè l'iscrizione rifiutata. L'ufficiale del registro non deve preoccuparsi dell'esecuzione della costruzione e non è neppure necessario che, a tale proposito, gli siano fornite indicazioni. Il diritto di superficie può essere illimitato nel suo oggetto in modo che il superficiario possa usare completamente il fondo entro i limiti del diritto di vici¬ nato e della polizia edilizia. Quanto a sapere se su questo fondo possa es1) Wclff-Raieer, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts von Ennecoerus; Kipp und Wollf III, Sachenrecht, 10 ed., 1957. § 104, IV, pag. 424; Westermann H., Sachen- recht, 4 ed., 1960, § 68, 1, pag. 337.

564 sere eseguita una costruzione che solo sia una parte di un edificio esteso ai fondi vicini, non è una domanda riguardante la costituzione del diritto di superficie, ma rileva, semmai, dal diritto della polizia edilizia. Così, ad esempio, a Zurigo il permesso di eseguire un siffatto progettò è rifiu¬ tato.

Da queste considerazioni, si deduce che il presente disegno non ha da occuparsi di questo problema.

' , Capo II REVISIONE DELLE DISPOSIZIONI SUE TRASFERIMENTO DI FONDI I. Termine di divieto di vendita per i terreni da costruzione In seguito ai postulati Spühler e Frcimüllef concernenti i mezzi per combattere la speculazione fondiaria, il Dipartimento di giustizia e poli¬ zia affidò a una commissione di studio il compito di chiarire le diverse possibilità' di provvedimenti che potrebbero essere presi a tale scopo nei limiti della Costituzione federale e di presentargli in merito un rapporto.

La commissione ha consegnato iT rapporto I'll dicembre 1958. 'Essa ha respinto i seguenti provvedimenti ritenendo che andrebbero troppo lon¬ tano: -- un diritto di prelazione legale dei poteri pubblici e -- un diritto di espropriazione (o un- diritto di compera legale illimi¬ tato) dei poteri pùbblici, in favoi'e del pia.no di sistemazione nazio¬ nale, regionale e locale e della costruzione di abitazioni a scopo so¬ ciale, inoltre v -- un diritto di compera legale limitato dei poteri pubblici; ,-- un sistema di autorizzazione per le mutazioni di proprietà o per la demolizione di case locative ancora abitabili e -- un'imposta federale proibitiva sui guadagni risultanti dalla specula¬ zione.

La commissione non ha , potuto conseguire un'intesa sui seguenti prov¬ vedimenti: I , -- una estensione del termine di divieto di rivendila alle case di abita¬ zione, -- un diritto di prelazione legale illimitato dei poteri pubblici sui terreni da costruzione e ' -- un limite legale dell'aggravio, in forma di pegno, dei terreni da co¬ struzione. ' La commissione ha, invece, presentato le seguenti raccomandazionir -- affinchè i poteri pubblioi possano costituire più agevolmente una ri¬ serva di terreni allo scopo di combattere la speculazione, la, durata

565 di validità del diritto contrattuale di compera e di prelazione annota¬ tole nel registro fondiario, limitata a 10 anni secondo gli articoli 681, capoverso 3, e 683, capoverso 2, del Codice civile, dovrebbe essere prolungata, e precisamente rispetto ai poteri pubblici si dovrebbe ri¬ nunciare a qualsiasi limitazione di tempo e rispetto agli altri titolari la durata dovrebbe essere aumentata a 20 anni, -- inoltre, allo scopo di frenare la speculazione a breve termine, il di¬ vieto di rivendita dei fondi agricoli durante 10 anni dal loro acquisto, sancito negli articoli 218 e seguenti del Codice delle obbligazioni, do¬ vrebbe essere esteso ai terreni da costruzione nel senso di un divieto di rivendita durante 3-5 armi dal loro acquisto.

Alla proposta di modificare gli articoli 681, capoverso 3, e 683, ca¬ poverso 2, del Codice civile non è stato dato alcun seguito, sembrando di¬ scutibile l'efficacia di un tale provvedimento, segnatamente perchè è certo che pochi proprietari sarebbero disposti a conferire contrattualmente, senza una considerevole indennità, diritti di prelazione e soprattutto di compera per più di 10 anni. Nella procedura di preavviso, i Cantoni e le organizzazioni hanno respinto categoricamente l'idea di privilegiare le collettività di diritto pubblico rispetto ai privati.

Per contro, giudichiamo positiva l'istituzione di un termine di di¬ vieto di rivendita per i terreni da costruzione.

Poiché un siffatto provvedimento non sarebbe stato proposto nel prossi¬ mo futuro con un messaggio speciale, ci pare opportuno, allo scopo di at¬ tuarlo rapidamente, di inserirlo in uno dei tre disegni concernenti il di¬ ritto fondiario, cioè la proprietà per piani, il diritto di superficie e il diritto fondiario /rurale, di problema del luogo è di poco momento, per¬ chè sarà poi indifferente sapere quale atto legislativo avrà completato il Codice delle obbligazioni. Abbiamo deciso di inserire il provvedimento nel disegno concernente il diritto di superficie, perchè questo è, per con¬ tenuto, il meno pesante, perchè si riferisce, come ni divieto di rivendita dei terreni da costruzione, sia ai fondi agricoli sia a quelli non agricoli e perchè, contrariamente al disegno concernente il diritto fondiario ru¬ rale, è pronto per-essere sottoposto alle Camere federali. Inoltre, il diritto di superficie
è di grande importanta per l'uso delle riserve di terreno dei poteri pubblici e, di conseguenza, per una efficace politica intesa alla co¬ stituzione di queste riserve come efficace mezzo di lotta contro la specu¬ lazione; d'altronde lo stesso postulato Freimüller gli attribuisce questo ef¬ fetto.

Dopo che l'articolo 218 del Codice delle obbligazioni ha vietato di alienare i fondi agricoli, in tutto o in particelle, durante dieci anni dal loro acquisto, la speculazione ha avuto per oggetto soprattutto i ter¬ reni da costruzione. Per documentare la citata commissione, l'Ufficio fe¬ derale del registro fondiario procedette a rilevamenti presso gli uffici del registro fondiario di Zurigo-Altstadt e di Zurigo-Schwamendingen. Esso

566 ha costatato che i trasferimenti di terreni da costruzione . a uno scopopresumibilmente speculativo sono assai numerosi, più numerosi dei tra¬ sferimenti a scopo di speculazione di terreni già fabbricati. La stampa, quotidiana ha citato casi in cui un acquisto fatto il mattino presto è stato seguito lo stesso giorno da una rivendita con un margine di beneficio sino al 70 per cento; in malte 'località, accadrebbe quasi 'ogni giorno che ter¬ reni da costruzione cambino più volte di proprietario nel corso di poche settimane, e ogni volta a un prezzo più elevato; le conseguenze finan¬ ziarie sarebbero disastrose.

Per i fondi agricoli, il divieto di rivendita per un certo tempo risale i all'articolo 218 del Codice delle obbligazioni del 1911, con il quale la Con¬ federazione delegava ai Cantoni la competenza a combattere il fi-aziona¬ mento dei terreni per mezzo di un termine di blocco. Dopo la svaluta¬ zione del franco svizzero, il Consiglio federale decretò, il 16 ottobre 1936, un divieto di rivendita per 6 annii applicabile a tutti i fondi agricoli della Confederazione. Il decreto fu sostituito dagli articoli 218; 218bis e 218 ter del Codice delle obbligazioni nel testo dell'articolo 95 della legge federale del 12 dicembre 1940 sullo sdebitamento dei poderi agricoli1). La legge federale'del 12 giugno 1951 sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola ha aumentato a 10 anni il termine di blocco.

Il divieto di rivendita dei fondi agricoli per un certo numero di anni ha dato buona'prova. Riteniamo che anche dall'istituzione di un ana/logo divieto per il terreno da costruzione ci si possa aspettare una stabilizza'zione dei prezzi e un rafforzamento della fiducia nell'efficacia dell'ordi¬ namento giuridico.

· Il nostro scopo non è più soltanto quello di proteggere il suolo agri¬ colo da aumenti di prezzo pericolosi per la sua esistenza, ma anche di combattere .la speculazione fondiaria fuori dell'agricoltura, i mezzi usati non dovendo tuttavia essere sproporzionali al risultato atteso. Proponiamo di modificare 11 diritto vigente prevedendo che il terreno da costruzione in zone agricole e in zone già fabbricate, compresi gli edifici da demolire, debba essere assoggettato a un divieto di rivendita per un tempo adeguato, allo scopo di arginare in una certa misura gli effetti nocivi di quella
speculazione a breve termine sui terreni da costruzione, clic non è oggetto dolla legge federale del 12 giugno 1951 sulla conservazione della pro¬ prietà fondiaria agricola. In tal modo, diminuirà un po' anche l'eccessiva do¬ manda, allo stesso modo che il decreto federale del 23 marzo 1961 con¬ cernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parie di persone al¬ l'estero ha frenato l'eccessiva domanda proveniente dall'estero.

I terreni da costruzione sono spesso oggetto di un doppio trasferi¬ mento dovuto ' alle seguenti circostanze. Talune leggi cantonali e taluni 1) Jenny, Die Sperrfrist im Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken, nella Zeitschrift für Beurkundunigs-und Grundbruchrecht 18 (1937), pag. 185 ss.; Kaufmann, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, pag. 215 ss.

567 ordinamenti comunali di edilizia lasciano agli interessali il compito di dischiudere una zona per mezzo di strade, di canalizzazioni e di altre condotte. Un piano di sistemazione e una esecuzione comuni non solo di questi lavori preliminari ma anche delle case stesse sono, dal profilo dell'eco¬ nomia del lavoro, dal profilo finanziario e da quello estetico, nell'inte¬ resse idi tutti i partecipanti. Questi si uniscono spesso in una cooperativa di costruzione, che, più tardi, conchiusi la suddivisione del suolo in par¬ ticelle e il trasferimento della proprietà ai singoli soci, si scioglie, ge¬ neralmente dopo che sia scaduta la garanzia degli artigiani e degli im¬ prenditori. Ma anche 'laddove l'urbanizzazione del terreno spetta, secondo il diritto cantonale e comunale, ai Comuni, un piano di sistemazione e una esecuzione in comune dei lavori di costruzione propriamente detti sono opportuni. Altrove, è vero, la suddivisione in particelle e la loro rivendita ai singoli interessati precedono i lavori di costruzione, perchè, in seguito, le tasse di mutazione e gli emolumenti per gli atti pubblici sarebbero più elevati.

Un divieto di rivendita di tre anni ci sembra abbastanza lungo per arginare la speculazione con terreno da costruzione, ma anche abbastanza corto per consentire la rivendita quando i lavori sono terminati. L'istitu¬ zione dell'obbligo dell'autorizzazione per alienare il fondo a breve sca¬ denza ostacola alquanto solo la sana rivendita che debba avvenire prima della scadenza dei tre anni, ma l'inconveniente va accettato come unico mezzo atto a lottare contro il trasferimento dei terreni da costruzione a scopo speculativo. Il provvedimento dovrebbe, tuttavia, essere tanto più sopportàbile in quanto la cooperativa può presentare una domanda di autorizzazione a rivendere entro un termine più breve, che tiene così conto degli interessi dei singoli e può essere motivata senza speciali difficoltà.

Si è obiettato che gli speculatori, di regola, non si servono dell'acqui¬ sto della proprietà e della rivendita, bensì di diritti di compera costituiti sul terreno da costruzione e, inoltre, che spesso l'ufficiale del registro fondiario avrà difficoltà a riconoscere come tale il terreno da costruzione, ónde ci si è chiesti se siffatti provvedimenti non ostacolino inutilmente il commercio dei
fondi. Certamente, gli speculatori ricorrono volentieri al ·commercio» dei diritti di compera, perchè essi, in tal modo, evitano di pagare il prezzo d'acquisto del fondo e pagano soltanto quello del diritto di compera, realizzando poi il loro guadagno quando trasferiscono il di¬ ritto di compera a un prezzo più elevato di qudllo che hanno pagato essi stessi. Uno sprone a tale procedura è che la cessione del diritto di com¬ pera a un terzo richiede soltanto la semplice forma scritta e può avvenire; al di fuori del registro fondiario. Solo la costituzione del diritto di com¬ pera richiede, per la sua validità, l'atto pubblico, conformemente all'ar¬ ticolo 216, capoverso 2, del Codice delle obbligazioni. Ma molti proprie¬ tari fondiari si rifiutano di conferire diritti di compera, perchè non vo-

568 gliono che i doro fondi servano alla speoulazione di terzi. In altri casi, sono costituiti soltanto diritti di compera incedibili. Non è, pertanto, esatta l'affermazione, secondo cui le speculazioni sono compiute soprat¬ tutto sui diritti di 'compera invece che sui terreni da costruzione stessi.

In virtù dell'articolo 218 ter del Codice delle obbligazioni, ogni ope¬ razione che contravviene a queste disposizioni o che è diretta a eluderle è nulla e non può essere iscritta nel registro fondiario. Tuttavia, anche operazioni, che non siano alienazioni e che non richiedano l'iscrizione nel registro fondiario, possono essere intese a eludere il divieto di rivendita.

L'articolo 218 ter del Codice delle obbligazioni si propone di ostaco¬ lare la speculazione fondiaria sotto tutte le forme. Esso estende la portata degli articoli 218 e 218 bis. Vietate sono, dunque, non solo le alienazioni, ma anche le operazioni che non siano alienazioni ma siano intese a elu¬ dere il divieto di rivendita. Di conseguenza, l'articolo 218 bis, che consente eccezioni, deve essere parimente applicato per analogia a queste opera¬ zioni, onde anch'esse possono essere permesse mediante autorizzazione.

I compiti dell'ufficiale del registro fondiario non saranno più gravosi che nel diritto vigente. Oggi, gli interessati cercano di fargli ammettere che .il loro fondo è un terreno chi costruzione, allo scopo di sfuggire al divieto di rivendita. Sotto il nuovo diritto, essi cercheranno di ottenere che ,i loro terreni siano oggetto del divieto eh rivendita, di tre anni appli¬ cabile ai terreni da costruzione invece, che del divieto di dieci anni isti¬ tuito per i fondi agricoli. I terreni da costruzione, trovandosi in zone giù fabbricate,' sono, ·' in generale, facilmente riconoscibili, come anche i tentativi di speculare su vecchi edifici pronti per la demolizione. D'altronde, il fatto che, una volta, un'operazione a scopo speculativo possa sfuggire olla vigilanza dell'autorità non è ancora un motivo per rinunciare all'innova¬ zione prevista. Poiché è apparso che il concetto di «terreni da costru¬ zione» non sia esplicito *), essi- sono definiti, nel capoverso 3 dell'articolo 218, come fondi che adempiono tutte le condizioni necessarie per co¬ struirvi immediatamente. Si tratta, è ovvio, di condizioni obiettive e non già di
condizioni concernenti le persone dell'alienante o dell'acquirente.

Se la rivendita di terreno già costruito, in quanto gli edifici non siano degni di demolizione, non è vietata, è perchè sarebbe difficile, per le con¬ dizioni completamente diverse dei proprietari, di stabilire senza arbitrio un adeguato termine di divieto/ Inoltre, il desiderio di speculare è spesso costretto entro limiti ragionevoli dal senso di realtà dei proprietaria Se, nel futuro, gli speculatori dovessero nuocere al commercio di terreni già costruiti, si potrebbe esaminare, al fine di mettere un freno agli abusi più stridenti, l'opportunità di istituire, anche per questo settore, un breve di¬ vieto di rivendita come per i terreni dà costruzione.

,1) Cfr. DTP 34 I, 1 ss.; Kaufma.ri.-p, op. cit. 105 e 218; Zeitschrift für Beurkunidungs- und Grundbruchrecht 35, 1954, pag. 151 s.

569 II. La vendita a discendenti e la partecipazione dei coeredi agli utili 1. Segnatamente nelle cerchie rurali capita spesso che un padre, de¬ sideroso di ritirarsi a riposo, venda l'azienda agricola per il suo valore di reddito a un discendente che, in caso di successione, potrebbe doman¬ darne l'attribuzione indivisa per tale valore, conformemente all'articolo 620, capoverso 1, del Codice civile. Così, egli regola in vita, contrattual¬ mente, ciò che, altrimenti sarebbe regolato, dopo la sua morte, conforme¬ mente al diritto ereditario rurale. Nonostante che la forma scelta sia di diritto delle obbligazioni, l'operazione si presenta prevalentemente come un'anticipazione della successione. Muovendo da questa considerazione, la dottrina ha conchiuso che la vendita a un discendente non costitui¬ sce un caso di prelazione nel senso dell'articolo 681 del Codice civile1).

Se, all'atto della divisione dell'eredità, un fondo è attribuito all'erede per un prezzo inferiore al valore venale, come avviene circa i fondi ru¬ stici in virtù dell'articolo 617, capoverso 2, del Codice civile, i coeredi, qualora il fondo sia rivenduto anche solo in parte nei successivi quindici anni, possono pretendere, conformemente all'articolo 619 del Codice ci¬ vile, un'equa parte dell'utile, a condizione che questo diritto sia stato an¬ notato nel registro fondiario all'atto della divisione. Sebbene nel caso di vendita a un discendente, l'alienante non cerchi di privare gli altri eredi del loro diritto a una parte dell'utile, l'articolo 619 del Codice civile, non è, di regola, applicabile, perchè l'attribuzione del fondo a un prezzo inferiore a quello venale non è effettuata, qui, all'atto di una divisione di eredità. Ci sembra giusto e opportuno che, modificando il capo sulla ven¬ dita dei fondi nel Codice delle obbligazioni (art. 218, 218 bis e 218 ter) si colmi anche questa lacuna, revisando, come è tempo, l'articolo 619 del Codice civile.

Anche fuori dell'agricoltura capita che fondi siano alienati a discen¬ denti per un prezzo inferiore al valore venale, onde si giustifica di com¬ pletare il detto capo nel Godioe delle obbligazioni mediante un nuovo ar¬ ticolo 218 quater sulla vendita ai discendenti, il quale, per motivi di uguaglianza, prevede che le disposizioni dell'articolo 619 del Codice civile concernenti la
partecipazione dei coeredi agli utili sono parimente appli¬ cabili per analogia alla vendita di fondi agricoli o di altri fondi a un di¬ scendente. Come vedremo in seguito, si deve, inoltre, estendere quelle disposizioni ai fondi non rustici.

2. Sebbene l'applicazione dell'articolo 619, capoverso 1, del Codice civile non sia espressamente limitata ai fondi rustici, la giurisprudenza ha, 1) Leemann, Kommentar, mota 47 ad art. 681; Oser-Schönenberger, Kommentar, nota 29 ad art. 216.

Foglio federale, 1963.

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570 tuttavia, stabilito una siffatta limitazione, perchè sono solo i fondi rustici che gli eredi sono costretti a lasciare all'erede attributario per un prezzo inferiore a quello venale: non si vedrebbe il motivo per il quale la legge interverrebbe in favore dei coeredi, quando si tratta di fondi non agricoli, e non interverrebbe, quando si tratta di cose mobili1).

In virtù del capoverso 2 del predetto articolò, la partecipazione agli utili non deve essere maggiore di ciò che i coeredi avrebbero avuto se il fondo fosse stato attribuito secondo il valore venale. Secondo il capoverso 3, i coeredi non hanno diritto al maggior valore risultante da migliorie, costruzioni, crescita di boschi e cause simili. Inoltre, come già detto, il diritto è subordinato all'annotazione nel registro fondiario.

La limitazione del diritto ai fondi rustici e alla differenza fra il valore venale all'atto della divisione dell'eredità e il prezzo di attribuzione di al¬ lora non hanno dato soddisfazione. Si costata continuamente che, dopo trasformazione dei terreni agricoli in terreni da costruzione, il prezzo di vendita è superiore di molte volte al valore venale agricolo di un tempo.

Così, fondi agricoli che, all'atto della divisione, avevano forse un valore di reddito di 70.000 fr. e un valore venale di 1Ö0.000 fr. sono venduti po¬ chi anni dopo dall'erede attributario come terreni da costruzione per ma¬ gari un milione di franchi; l'attributario deve allora dividere'con i coeredi la somma minima di 30.000 fr. e tiene per se la parie del leone, sebbene non abbia alcun merito alla trasformazione della destinazione del suolo e ail conseguente aumento di valore.

Senza essere slata invitata con interventi parlamentari'-- un postu¬ lato Baclimann è tuttavia staio accettato dal Consiglio nazionale, nel frat¬ tempo, il 5 dicembre 1962 --, la Divisione di giustizia ha sottoposto alla commissione di periti, incaricata della revisione del diritto fondiario ru¬ rale, delle proposte intese a modificare e completare l'articolo 619 del Codice civile. Esse sono state discusse più volle dalla commissione e da una sottocommissione. La loro validità è oggi incontestata. In contrap¬ posizione alle disposizioni vigenti, il diritto dei coeredi a partecipare agli utili deve essere dato anche quando à uno degli eredi è attribuito un fondo
non agricolo per un prezzo inferiore al valore venale. Il termine di quindici anni deve essere aumentato a venticinque anni. Il diritto alla partecipazione agli utili---ed è l'essenziale -- non deve più fermarsi al valore venale; l'utile -- dedotto l'uno" per cento per ogni anno di apparte¬ nenza del fondo all'erede attributario -- deve corrispondere alla parte del prezzo dLvendita che supera il prezzo di attribuzione aumentato del maggior valore risultante dalle spese effettuate dall'erede stesso. Inoltre, il diritto non deve più essere- subordinato all'annotazione nel registro fonli Escher, Kommentar, 3. od., nota 11 ad art. 619.

571 diario. Infine, l'articolo 619, capoverso 5, del disegno si propone di inclu¬ dere anche i negozi giuridici con uguali! o simili risultali economici.

Sebbene i frequenti considerevoli utili sottratti al diritto di parteci¬ pazione dei coeredi violino gravemente il sentimento giuridico,. gli eredi, che hanno conseguito un utile, criticheranno l'innovazione proposta alle>gando che, in caso di attribuzione al valore venale, essi non devono divi¬ dere l'utile con i coeredi, di qualsiasi importo esso sia. Si può rispondere loro che l'attribuzione a un prezzo inferiore al valore venale è effettuata per permettere a uno degli eredi, generalmente grazie al sacrificio de¬ gli altri, di trarre dal fondo i suoi mezzi di esistenza e non già di realiz¬ zare un beneficio vendendo il.fondo. L'estensione dell'innovazione anche ai fondi, o persino alle cose mobili, attribuiti al valore venale sarebbe concepibile e logica ma non è raccomandabile, perchè la divisione del¬ l'eredità diverrebbe tutta insiicura per una generazione, appetiti sarebbero suscitati senza necessità, la pace nelle famiglie (che la nuova disposizione intende favorire) sarebbe turbata e, per eccesso di logica, ci si allontane¬ rebbe dallo scopo primordiale dell'ordine giuridico che è quello di .impe, dire, con l'aiuto dell'autorità statale, il sorgere di litigi, laddove potreb¬ bero prodursi. Si deve rinunciare a che il diritto legale di partecipazione agli utili sia esteso a cose attribuite al valore venale anche perchè la prova dell'utile in materia mobiliare è spesso molto difficile o addirittura im¬ possibile. Per contro, è fattibile un ordinamento contrattuale. Non un solo perito, nelle discussioni in seno alla commissione incaricata della revi¬ sione del diritto ereditario rurale, ha criticato il fatto che la legge vigente e il presente disegno conferiscono il diritto di partecipazione agli utili sol¬ tanto se il fondo è attribuito a un erede al disotto del valore venale.

La principale innovazione è che la differenza fra il prezzo di vendita e il prezzo di attribuzione aumentalo del maggior valore risultante dalle spese effettuate dall'erede è, di principio sottoposta al diritto dei coeredi di partecipare agli utili. L'erede non ha, infatti," alcun inerito di questo beneficio. Egli non ha contribuito a realizzarlo, nè si è voluto
assicurar¬ glielo attribuendogli il fondo al di sotto'del valore venale. L'utile non deve spettare solo a questo erede ma anche ai suoi prossimi. Il disegno rafforza l'elemento familiare del diritto ereditario e fa dell'erede il fiduciario della sua famiglia. Così, sono salvaguardati in modo uniforme gli interessi di tutti coloro che componevano la comunione ereditaria. Se il presente dise¬ gno non regola i rapporti fra 'la comunione ereditaria e i poteri pubblici è perchè tale disciplinamento non compete al diritto civile; tuttavia, il disegno non esclude nè limita la possibilità per i poteri pubblici di sotto¬ porre l'utile a un onere fiscale.

Va da sè che il diritto dei coeredi a una parte dell'utile non deve violare le legittime pretese dell'erede privilegiato. Durante la discussione sulla revisione dell'articolo 619 del Codice civile si è cercalo di adeguare il prezzo di attribuzione alle modificazioni del potere d'acquisto della nostra

572 moneta intervenute nel frattempo. L idea fu, infine, abbandonata, dopo che i periti avevano attirasto l'attenzione sulle grandi difficolta per realiz¬ zarla. Il presente disegno tende a un risultato soddisfacente con un mezzo più semplice; ispirandosi al postulato Bachmann, esso prevede che per ogni anno, durante il quale il fondo è appartenuto ali erede cioè dall attribu¬ zione sino alla rivendita, una modica percentuale dell utile -- l'uno per cento -- sia dedotta dalla parte dei coeredi. La soluzione può sembrare schematica, ma è di facile applicazione e dovrebbe essere atta a mante¬ nere la coesione fra l'erede attributario e i suoi coeredi.

Secondo l'orticolo 617 del Codice civile, i fondi rustici sono stimati secondo il loro reddito, gli altri secondo il valore venale. Per testamento, patto successorio (art. 481 CCS) 9 per contratto di divisione, gli interes¬ sati possono derogare a questa regola -1). Come in materia di vendita a discendenti (art. 218 qaater CO), il disegno ne tiene conto e conferisce ai coeredi il diritto di partecipazione all'utile anche quando un fondo non agricolo è stato attribuito per contratto a un erede a un prezzo inferiore al valore venale. Il diritto dei coeredi a una parte dell'utile può essere previsto contrattualmente anche in altri casi: così quando gli interessati vogliono prorogarlo oltre, i venticinque anni o applicarlo magari per un paio di anni a un fondo che non sia stato attribuito'a un prezzo sotto il valore venale.

L'articolo 619, capoverso 1, del Codice civile incomincia con queste parole: «Avvenendo che un immobile sia sitalo attribuito ad uno degli eredi.al di sotto del suo valore venale». Il testo proposto presuppone che il prezzo di attribuzione sia stato dichiarato inferiore al valore venale. Ci si propone con ciò di evitare contestazioni sul significato giuridico del valore di attribuzione.

IL termine è- stato aumentato da quindici a venticinque anni, come nell'articolo 621 quater, capoverso 2, del Codice civile, perchè un termine di quindici anni non è sufficientemente lungo per impedire serie contro¬ versie segnatamente tra fratelli e sorelle. La prorogazione del termine à un'intera generazione è giustificabile soprattutto in funzione dell'articolo 218 quater del Codice delle obbligazioni concernente la vendita a di¬ scendenti, perchè,
qui, il privilegio concesso a un erede interviene vivente li padre, cioè a un momento in cui i discendenti possono presumibilmente vivere ancora per molto tempo. Se un periodo di venticinque anni sembra lungo non va dimenticato che i molivi giustificanti il privilegio conferito all'erede attributario scompaiono, di regola, quando egli aliena il fondo. ' Il diritto dei coeredi a una parte dell'utile non deve esser subordinato all'annotazione nel registro fondiario, affinchè non capiti più, come talora presentemente, che coeredi non possano far valere il loro diritto, perchè, 1) Escher, Kommentar, nota 10 ad art. 617.

573 per ignoranza o per inesperienza, non hanno richiesto l'annotazione. Si potrebbe ritenere che, in materia di fondi agricoli, il diritto dei coeredi sia dato per legge e che l'annotazione sia del tutto superflua. I dritti ac¬ quisiti ulteriormente sul fondo dovrebbero, quindi, cedere al diritto dei coeredi, anche se i loro titolari non avessero avuto alcuna conoscenza di questo. Per evitare ciò, prevediamo che il diritto a una parte dell'utile, legale o contrattuale, possa essere sempre annoiato nel registro fondiario, a domanda di ciascun interessato. Mediante questa annotazione, e solo mediante essa, il diritto dei coeredi a una parte dell'utile diventa efficace in confronto di qualsiasi diritto acquisito posteriormente (art. 959, cpv. 2, CCS). È soltanto per effetto dell'annotazione, ad esempio, che l'acqui¬ rente di un fondo è obbligato a pagare il prezzo di compera non all'alie¬ nante solo ma a tutti gli eredi in mano comune 1). Con il verbo «olie' nato» invece di «rivenduto» nel capoverso 1 e con il nuovo capo¬ verso 5, 6i vuole evitare che il diritto dei coeredi a una parte dell'utile possa essere reso inoperante mediante negozi intesi a eluderlo. All'aliena¬ zione del fondo o di una parie di esso devono, perciò, essere equiparati i negozi giuridici, con i quali l'erede disporrà di tutto il valore del fondo o di parte di esso, come la costituzione di un diritto di superficie o di un diritto di sfruttamento di parti costitutive del suolo (ghiaia, argilla ecc.).

III Elementi comuni I complementi apportati al disegno concernente il nuovo disciplinamento del diritto di superficie hanno talune particolarità in comune. Tutte le disposizioni costituiscono modificazioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni; tutte concernono il trasferimento di fondi, e precisa¬ mente la rivendita di fondi; tutte si riferiscono a fondi agricoli e non agricoli, onde è preferibile inserirle in uri disegno di revisione del diritto civile che in un disegno di revisione del diritto fondiario rurale. Un altro elemento comune consiste nella natura tipicamente svizzera del divieto di rivendere i fondi entro un determinato termine, del diritto dei coeredi a una parte dell'utile e dell'applicabilità di questo diritto nel caso di vendita a discendenti 2K Comune, è infine, che si tratta di lacune nella legge
che colmare è di grande importanza sociale e, quindi, urgente. L'urgenza nell'eliminare inconvenienti ci ha portati a prevedere, nei numeri IV e VI, disposizioni transitorie, secondo cui, dopo l'entrata in vigore della legge, il divieto di vendere il terreno da costruzione entro un determinato ter¬ mine, il diritto dei coeredi a una parte degli utili e la vendita a discen¬ denti saranno, di principio, assoggettati alle nuove disposizioni, in quanto 1) CTr. Hornberger, Kommentar, nota 69 ad art. 959.

2) Ofr. Pikalo, Land- und forstwirtschaftliches Grundstücksverkehrs- und Erbrecht im westlichen Europa.

574 la rialienazione abbia luogo dopo l'enlrata in vigore della legge.- Qualora si volesse, infatti, clic l'inizio del termine per il divieto di vendita o l'inizio del termine secondo l'articolo 619. del 'Codice civile cominciasse a decor¬ rere dopo .l'entrata in vigore della legge, l'efficacia della stessa sarebbe differita, senza che sia giustificato dalla necessità di proteggere diritti di interessati: se qualcuno, prima dell'entrata in vigore della legge e igno¬ rando il disegno, avesse comperato terreno da costruzione per rivenderlo, la rivendita a scopo non speculativo può essere permessa prima della fine del termine di blocco (art. 218 bis CO). Quanto all'articolo 619 del Codice civile, il 'legislatore può presupporre clic un erede cosciente della sua re¬ sponsabilità assumi obbligazioni circa l'utile solo dopo averlo realizzato, cioè non prima dell'aliènazione.

Contratti di partecipazione all'utile per fondi non agricoli sono talora conchiusi a breve -termine!' Essi non possono presentemente venire anno¬ tati nel registro fondiario. Nel numero IV è detto che, per i fondi compe-, rati prima dell'entrata in vigore della legge, il diritto a una parte dell'utile è disciplinato dalle nuove disposizioni, alla condizione che esso sia anno¬ tato nel registro fondiario...: ciò significa che quei contratti u breve ter¬ mine non saranno assoggettati a queste disposizioni.

Capo IV FONDAMENTO COSTITUZIONALE Il diritto di superficie, la partecipazione del coeredi agli utili e la ven¬ dita a discendenti concernono, manifestamente, soltanto rapporti di diritto civile. Giustamente, il disegno fonda per essi sull'articolo 64 della Costitu¬ zione federale, che dà alla Confederazione la competenza di emanare 'leggi in tutti i settori del diritto civile. Il divieto di vendere il terreno da costru¬ zione entro un detcrminato termine è sì inserito nel Codice delle obbliga¬ zioni, ma è, por natura, un provvedimento preso nell'interesse comune contro la speculazione fondiaria ed è, dunque, una limitazione di diritto pubblico della proprietà, che tocca la libertà di commercio e d'industria.

Per quanto si riferisce al terreno da costruzione agricolo, esso è conforme all'articolo 31 bis, capoverso 3, della Costituzione federale, secondo cui la Confederazione, quando l'interesse generale lo giustifichi, ha il diritto,
de¬ rogando ove occorra al principio della libertà di commercio e d'industria, di emanare disposizioni, fra altro, per conservare una sana popolazione rurale, assicurare l'efficienza dell'agricoltura e consolidare la proprietà agricola. Per gli altri fondi, il predetto divieto può essere consideralo, se non un istituto del diritto civile nel senso dell'articolo 64 della Co¬ stituzione federale, almeno un provvedimento di polizia economica, com¬ patibile con la libertà di commercio e d'industria, nel senso dell'articolo 31, capoverso 2, della Costituzione federale, come nel 1911, al momento

575 della modificazione dell'articolo 218 del Codice delle obbligazioni, quando l'articolo 31 bis, capoverso 3, lettera b, della Costituzione federale non esi¬ steva ancora. L'abbiamo già notato nel messaggio del 15 novembre 1960 concernente l'istituzione del sistema dell'approvazione per la vendita di terreni a persone all'estero 1).

Fondandoci sull'esposto, ci pregiamo di raccomandarVi l'approva¬ zione del disegno di legge allegato.

Vogliate gradire, onorevoli signori Presidente e Consiglieri, l'espres¬ sione delia nostra alta considerazione.

Berna, 9 aprile 1963.

In nome del Consiglio federale svizzero, li Presidente della Confederazione: ' Spiihler.

Il Cancelliere della Confederazione: Ch. Oser.

1) FF I960, 1617.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

MESSAGGIO del Consiglio federale all'Assemblea federale a sostegno di un disegno di legge che modifica le disposizioni del Codice civile e del Codice delle obbligazioni concernenti il diritto di superficie e il trasferimento di fondi (Del 9 aprile 19...

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