13.069 Message relatif à la modification de la loi sur les publications (Passage de la primauté de la version imprimée à la primauté de la version électronique des publications officielles) du 28 août 2013
Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons le projet de révision partielle de la loi sur les publications officielles.
Nous vous prions d'agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, l'assurance de notre haute considération.
28 août 2013
Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Ueli Maurer La chancelière de la Confédération, Corina Casanova
2013-1220
6325
Condensé La présente modification de la loi sur les publications vise principalement à faire en sorte qu'à l'avenir, ce ne soit plus la version imprimée, mais la version électronique du Recueil officiel et de la Feuille fédérale qui fasse foi. Dans la foulée, l'accès aux textes normatifs sera facilité et il sera procédé à certaines adaptations mineures dictées par la pratique.
Contexte La loi sur les publications régit la publication des recueils du droit fédéral (le Recueil officiel, RO, et le Recueil systématique, RS) et de la Feuille fédérale (FF).
Le système mis en place pour les publications officielles de la Confédération a fait pour l'essentiel la preuve de son efficacité. En particulier, l'établissement par l'administration de textes normatifs consolidés et leur publication dans le RS sont vus aujourd'hui comme des acquis indispensables. Il en va de même pour le rôle du RO, qui rend compte des textes normatifs adoptés par les autorités, ou de sa primauté sur le RS, puisqu'il avait été décidé, dans un souci de sécurité du droit, que seul le RO ferait foi.
Contenu du projet Le progrès technique et les habitudes sociales nouvelles qu'il a fait naître exigent aujourd'hui de revoir le système des publications officielles, dans l'esprit de l'objectif 7 de la ligne directrice 1 du Programme de la législature 2011 à 2015, qui affirme que «la Suisse saisit les chances offertes par les technologies de l'information et de la communication». En effet, les textes publiés dans le RO, le RS et la FF sont désormais consultés principalement en ligne. Cette évolution a eu au cours des dernières années pour corollaire une forte diminution des tirages papier. Or, à ce jour et beaucoup l'ignorent, seule l'édition imprimée fait foi.
Aussi la présente modification de la loi sur les publications vise-t-elle notamment à réaliser une «inversion de primauté». A l'avenir, la version électronique et non plus la version imprimée devra faire foi. Ce changement s'impose aujourd'hui, car le statut prééminent accordé à l'imprimé ne reflète plus les habitudes et donc les attentes, de la plupart des usagers. Au demeurant, les autorités qui ont déjà franchi le pas de l'inversion de primauté ne l'ont pas regretté, tant en Suisse (soit le Secrétariat d'Etat à l'économie, SECO, s'agissant de la Feuille officielle suisse du
commerce, FOSC, et le canton d'Argovie s'agissant des recueils des lois et de la feuille officielle) qu'à l'étranger (soit l'Union européenne et dix pays membres).
Cette inversion de primauté permet en outre sans grande difficulté d'abandonner le rythme légal de publication hebdomadaire au profit d'un assouplissement des échéances. Sous réserve évidemment des délais indispensables aux contrôles de qualité et de l'autorisation des autorités responsables, il sera ainsi possible de publier un texte officiel quotidiennement. Dans un contexte où l'on assiste à une accélération de l'activité normative, cette faculté nouvelle simplifiera aussi bien la
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publication des actes dans les délais légaux que la publication rapide d'autres textes qui produisent des effets juridiques (comme certaines décisions).
Enfin, la présente révision permettra de faciliter l'accès des usagers aux textes normatifs applicables. Ainsi, les textes qui dans le RO ou la FF ne font l'objet que d'un renvoi seront-ils dorénavant publiés à un emplacement centralisé et la mise a disposition des versions antérieures des textes du RS devient-elle un mandat légal.
Pour terminer, il est proposé, à la lumière de l'expérience acquise dans l'application de la loi, de procéder à certaines adaptations techniques mineures.
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Table des matières Condensé
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1
Présentation du projet 1.1 Contexte 1.2 Dispositif proposé 1.2.1 Changement de primauté de la version imprimée à la version électronique 1.2.2 Autres améliorations en matière de droit des publications 1.2.3 Appréciation 1.3 Explication et évalution des autres options proposées 1.3.1 Autres solutions examinées 1.3.2 Procédure de consultation 1.4 Adéquation des moyens requis 1.5 Comparaison avec la situation qui prévaut dans certains cantons et certains pays européens 1.6 Mise en oeuvre 1.6.1 En général 1.6.2 Sécurité des informations 1.6.3 Protection des données
6329 6329 6330
2
Commentaire des dispositions 2.1 Loi sur les publications 2.2 Modification d'autres actes
6341 6341 6359
3
Conséquences 3.1 Conséquences pour la Confédération 3.1.1 Conséquences financières 3.1.2 Conséquences sur l'état du personnel 3.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne 3.3 Conséquences économiques
6361 6361 6361 6361
4
Relation avec le programme de la législature
6362
5
Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité et légalité 5.2 Compatibilité avec les obligations internationales 5.3 Forme de l'acte à adopter 5.4 Délégation de compétences législatives 5.5 Conformité à la législation sur la protection des données
6362 6362 6363 6363 6363 6364
Loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (Loi sur les publications officielles, LPubl) (Projet)
6365
6328
6330 6332 6332 6333 6333 6334 6336 6337 6337 6337 6337 6340
6361 6362
Message 1
Présentation du projet
1.1
Contexte
La loi du 18 juin 2004 sur les publications officielles (LPubl)1 régit la publication: 1.
du Recueil officiel du droit fédéral (RO) contenant les actes normatifs dans la forme où ils ont été adoptés par l'autorité compétente;
2.
du Recueil systématique du droit fédéral (RS) contenant versions consolidées par la Chancellerie fédérale (ChF) des actes normatifs, à leurs différentes dates de validité; et
3.
de la Feuille fédérale (FF), qui comprend les travaux préparatoires de la législation (messages et rapports) et différentes décisions.
Si la LPubl prévoit expressément une version électronique de ces trois publications, elle n'en dispose pas moins que c'est l'édition imprimée qui fait foi, donc est juridiquement contraignante (art. 9 LPubl). Pourtant, d'un côté, les abonnements à la version imprimée n'ont cessé de chuter pour s'établir aujourd'hui à 2000 environ (les trois langues confondues), alors que de l'autre, sont enregistrées tous les mois quelque 20 millions de connexions aux versions en ligne (dont 82 % au RS, 5 % à la FF, 3 % au RO et 10 % à des services divers).
Nombre d'abonnements, dont la part interne à la Confédération (gratuit) Année
FF + RO
dont Confédération
RS
dont Confédération
DVD
dont Confédération
2007 2008 2009 2010 2011 2012
3790 2812 2496 2462 1818 1685
37 % 39 % 40 % 48 % 49 % 49 %
3789 3520 3180 2434 2196 1824
23 % 24 % 25 % 26 % 23 % 23 %
538 506 457 340 301 218
43 % 50 % 51 % 55 % 47 % 44 %
Comme un même texte normatif est publié dans plusieurs recueils (RO et RS) et sous plusieurs formes (imprimée et en ligne), il existe le risque d'en voir coexister plusieurs versions divergentes. C'est la raison pour laquelle la LPubl précise quel est le document qui fait foi soit, à l'heure actuelle: la version imprimée du RO et donc quelle est la version qui doit primer sur les autres au cas où elles ne seraient pas toutes identiques.
Ce caractère déterminant de l'édition imprimée répond de moins en moins aux habitudes et aux attentes des destinataires des normes et décisions qui émanent des pouvoirs publics. Or, en Suisse comme à l'étranger, nombreux sont les acteurs de la publication qui ont d'ores et déjà tenu compte de ces besoins nouveaux de l'usager, ainsi la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), qui a décidé dès le 1er mars
1
RS 170.512
6329
2006 d'accorder la primauté à la version électronique2. A cela s'ajoute qu'au cours des dernières années, la question du caractère déterminant de la version électronique a été au centre de plusieurs travaux scientifiques3. Au vu de ces évolutions, il apparaît qu'il est temps d'envisager ce changement de primauté au niveau fédéral. A cette occasion, les services proposés dans le domaine des publications officielles peuvent être notablement améliorés.
La motion Noser (07.3338 «Caractère contraignant des textes de loi publiés sous forme électronique»), classée le 12 juin 2009 avait chargé le Conseil fédéral en 2007 déjà de soumettre au Parlement un projet de modification de la LPubl permettant de conférer à la publication électronique des recueils du droit fédéral (RO et RS) et de la FF la même portée juridique qu'à la publication imprimée.
1.2
Dispositif proposé
1.2.1
Changement de primauté de la version imprimée à la version électronique
La version électronique des publications officielles de la Confédération devra à l'avenir faire foi, primant la version imprimée (changement de primauté). La modification de la LPubl proposée créera les bases légales nécessaires, en vue notamment de mettre en place une plateforme de publication électronique permettant à tous d'accéder gratuitement et de manière sécurisée à l'ensemble du droit fédéral afin de déterminer ses droits et obligations. Cette démarche offrira en même temps une meilleure visibilité internationale au droit fédéral.
Ce changement de primauté s'accompagnera de diverses améliorations concernant le RO, le RS et la FF, dont l'existence n'est pas remise en cause. L'ordonnance sur les publications officielles (OPubl)4 déterminera dans quelle mesure l'établissement d'éditions imprimées se poursuivra, en fonction de l'évolution technique et des besoins. En tout état de cause, les versions papier ne disparaîtront pas tant qu'elles répondront à une demande suffisante.
Le champ d'application de la loi ne changera pas. En particulier, le RO sera conservé comme principal organe de publication du droit fédéral et subsidiairement comme témoin historique de l'évolution du droit permettant de replacer une modification dans le contexte de l'époque. Le RO continuera ainsi d'accueillir les textes normatifs dans la forme où ils ont été adoptés par l'autorité compétente, la mise en forme consolidée étant effectuée uniquement dans la perspective de l'établissement du RS et d'une publication contextualisée. Par ailleurs et comme en 2004, lors de la dernière révision en date5, il a été décidé après mûre réflexion de ne pas étendre le champ d'application de la LPubl à des domaines proches mais cependant distincts (publication d'arrêts judiciaires ou de données de registres).
2 3
4 5
Voir l'ordonnance FOSC du 15 février 2006 (RS 221.415).
Voir Kommentar zum Publikationsgesetze des Bundes, éd. Daniel Kettiger et Thomas Sägesser, Berne 2011; Marius Roth, Die Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, Zurich/St-Gall 2011, p. 312 [La publication des normes de droit en Suisse; disponible en langue allemande uniquement]); contributions de divers auteurs dans LeGes 2013/1 (www.leges.ch).
RS 170.512.1 Voir message du 22 octobre 2003 (FF 2003 7047, 7052)
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La sécurité informatique a été au coeur des réflexions qui ont entouré le présent projet. La loi permettra de prendre toutes mesures propres à assurer l'authenticité et l'intégrité des versions électroniques puisque celles-ci feront désormais foi. Les aspects techniques seront traités dans l'OPubl, même s'il est d'ores et déjà possible de préciser ici que l'on s'achemine sans doute vers la généralisation de la signature électronique réglementée, qui pourra nouvellement être utilisée aussi par des personnes morales et donc apposée par l'organe de publication officiel et lui seul.
Le RO et la FF constituent les deux sources principales retraçant l'évolution du droit fédéral: il est donc indispensable, même après une inversion de primauté qui pourrait à terme se traduire par la disparition des éditions imprimées, de préserver et d'alimenter ces sources en recourant aux moyens archivistiques. Les mesures que cela impliquerait sont d'ores et déjà examinées avec le concours des Archives fédérales dans la perspective de la future révision de l'OPubl.
En matière de publications officielles, les conséquences directes de l'inversion de primauté seront notamment les suivantes: 1.
En ce qui concerne les publications ordinaires, les éditions hebdomadaires imprimées du RO et de la FF seront remplacées par une publication électronique quotidienne, sous réserve toutefois de l'autorisation de l'autorité responsable et des indispensables contrôles de qualité. La procédure législative et les processus internes de l'administration seront revus de manière à préserver dans les trois langues officielles le niveau de qualité qui prévaut aujourd'hui. Il devra toutefois rester possible pour certaines catégories de textes de les publier plus tard, soit à une date donnée suivant leur adoption et l'agrément de l'autorité chargée du dossier. On songe notamment à la pratique qui veut que les textes sujets à référendum ne soient généralement publiés que dix jours après le vote final des Chambres qui clôt une session parlementaire. L'OPubl précisera ces différents aspects.
2.
En ce qui concerne les publications extraordinaires, cette appellation sera réservée désormais aux publications urgentes qui doivent être publiées sans délai alors que la plateforme de publication serait hors service, par exemple sur un autre site internet ou par l'intermédiaire de la presse.
Le RS étant de facto consulté bien plus souvent que le RO, on aurait pu imaginer revaloriser son statut pour lui conférer un caractère officiel: pour des raisons pratiques, cependant, cela n'a pas été souhaité. En cas de divergence entre le RO et le RS, la version publiée au RO fait foi. Si le principe de confiance peut être appliqué à la citoyenne ou au citoyen qui s'est de bonne foi fié au RS ne peut être déterminé que dans un cas individuel et concret tranché par un tribunal et non pas de manière générale et abstraite6. En effet, si le RS devait faire foi, cela supposerait non seulement de procéder à une révision totale de la LPubl, mais aussi de refondre toute la procédure législative, car les autorités compétentes (notamment le Parlement, mais, s'agissant des projets sujets à référendum, aussi les électeurs) devraient approuver non plus seulement les modifications d'un texte, mais, à chaque fois, le texte luimême dans son intégralité. Toute révision partielle donnerait lieu à une procédure aussi lourde que celle qui s'applique à une révision totale, ce qui n'est pas souhaitable. Le RS reste toutefois un instrument indispensable à tout utilisateur, pourvoyant notamment des informations et renvois supplémentaires aux dispositions 6
Voir décision du Tribunal fédéral 2C_407/2012 du 23 novembre 2012, consid. 3.3.
6331
reprises depuis le RO. De plus, la technique législative de la Confédération et ses prescriptions sont orientées vers l'intégration des actes modificateurs dans le RS, assurant que le résultat de la consolidation respecte la volonté du législateur.
1.2.2
Autres améliorations en matière de droit des publications
Mettre en oeuvre le changement de primauté proposé ici constituerait par ailleurs l'occasion de modifier ponctuellement dans la foulée la LPubl à la lumière de l'expérience acquise en matière de droit des publications.
Il est aujourd'hui possible de publier un texte par renvoi, en mentionnant uniquement son titre, une référence et le nom de l'organisme auprès duquel il peut être obtenu, le texte lui-même étant publié ailleurs que dans le RO: or, cette liberté se traduit et par une multiplication des sources de publication externes et par une grande hétérogénéité dans la mise en forme des textes concernés. Aussi est-il proposé d'encadrer cette possibilité de façon à regrouper autant que possible à un emplacement unique soit sur la plateforme de publication de la Confédération les textes publiés uniquement par renvoi. Les exigences en termes de présentation formelle et de traduction resteraient toutefois sans commune mesure avec celles qui s'appliquent aux textes publiés dans le RO, le RS ou la FF.
D'autre part, il faut prévoir la possibilité de compléter dans l'OPubl la liste des types de textes susceptibles d'être publiés sur la plateforme et mis à disposition de manière centralisée. Seraient ainsi publiés des documents émanant de l'administration et pouvant présenter un intérêt pour la bonne application du droit, ce qui servirait la sécurité juridique, notamment la cohérence de l'exécution. Il s'agirait plus particulièrement des avis publiés dans le cadre de la Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (JAAC) et des commentaires qui accompagnent les projets d'ordonnance faisant l'objet d'une proposition au Conseil fédéral. L'OPubl précisera également les conditions de publication et les obligations en matière de traduction. Il est à noter que cette publication centralisée se traduira par une visibilité nouvelle des textes concernés, qui exigera un contrôle minimal de la qualité, à quoi s'ajoute que certains d'entre eux devront le cas échéant être proposés en trois langues. Eu égard aux contraintes qu'il en résultera en termes de traduction et d'accompagnement législatif, cette offre devra être circonscrite aux commentaires d'ordonnances de portée majeure.
1.2.3
Appréciation
La solution proposée combine inversion de primauté et améliorations diverses en matière de droit des publications et permettrait de répondre aux attentes des destinataires et des usagers sans porter atteinte au système éprouvé autour duquel sont organisées les publications officielles. Les noms de ces publications RO, RS et FF seront conservés, même si les termes de «recueil» et de «feuille» ressortissent à l'imprimé et ne désigneront plus que des catégories de textes parmi d'autres au sein d'une plateforme strictement numérique. Cette solution permet ainsi de tenir compte des progrès techniques les plus récents sans pour autant bouleverser les habitudes de l'usager.
6332
1.3
Explication et évalution des autres options proposées
Deux autres solutions ont été examinées dans le cadre des travaux consacrés au présent projet, mais elles ont été rejetées au bénéfice de celle qui a été décrite plus haut. Elles sont rappelées ci-après.
1.3.1
Autres solutions examinées
(1) Organe de publication unifié Le système actuel, qui repose sur la distinction entre le RO, le RS et la FF, serait tout simplement abandonné. La loi ne prévoirait qu'un seul organe de publication dans lequel seraient publiées différentes catégories de textes (textes normatifs, décisions, commentaires). Il n'y aurait plus non plus d'éditions hebdomadaires et les versions imprimées seraient disponibles sur demande uniquement.
Avantages: le droit des publications s'en trouverait simplifié dans une certaine mesure.Les critères qui président à la répartition des textes entre le RO et la FF seraient supprimés.
Inconvénients: il ne serait plus distingué clairement entre a) les textes normatifs dans la forme où ils ont été adoptés par l'autorité compétente (RO) b) les textes normatifs régulièrement consolidés par la ChF (RS) et c) les travaux préparatoires et décisions (FF). Même si elle implique un travail considérable en amont, la distinction actuelleentre ces trois catégories garantit limpidité, sécurité et transparence du droit. D'autant que cette distinction entre RO, RS et FF est un facteur de clarté supplémentaire lorsqu'il est fait référence à un texte, dans la mesure où elle permet de savoir immédiatement à quelle catégorie il ressortit. La méthode de citation actuelle (RO ..., RS ...
ou FF ...) permet d'identifier sans équivoque la catégorie à laquelle le texte appartient.
(2) Statu quo avec changement de primauté Dans cette seconde variante, le système actuel serait conservé en l'état, à ceci près que ferait foi non plus la version imprimée, mais la version électronique des textes publiés dans le RO ou dans la FF. Il serait donc renoncé aux autres améliorations proposées.
Avantages: moins de dispositions à adapter en matière de droit des publications.
Inconvénients: la portée de cette modification serait essentiellement symbolique puisqu'elle n'apporterait pas à l'usager de réels avantages en termes d'accessibilité du droit; les dépenses liées à la mise en oeuvre des indispensables mesures de sécurité informatique n'en seraient pas moins importantes.
Appréciation Les inconvénients de ces deux variantes pèsent plus lourd que leurs avantages. Pour ce qui est du statu quo avec changement de primauté, la variante serait d'abord symbolique. Quant à l'abandon de la distinction entre RO, RS et FF, le présent projet en conserve les avantages, soit la plateforme unique et par là, un accès uniformisé aux 6333
publications officielles, sans toutefois aller jusqu'à l'abandon d'une tradition vieille de 160 ans, ce qui ne semble ni utile, ni judicieux.
1.3.2
Procédure de consultation
Remarques générales La procédure de consultation comprenant l'avant-projet (AP) de modification de la LPubl (AP-LPubl) et son rapport explicatif7 a été ouverte par le Conseil fédéral le 21 novembre 2012, avec un délai au 8 mars 2013. 55 destinataires ont été invités à se déterminer.
35 destinataires ont fait parvenir un avis à la Chancellerie fédérale (tous les cantons, le Tribunal fédéral, cinq partis et trois associations). Se sont ajoutées également quatre prises de position supplémentaires. Quatre destinaires ont expressément renoncé à se prononcer. Les différents avis sont résumés dans un rapport.8 Résultats détaillés Les 39 avis se prononcent en faveur du changement de primauté, soit l'attribution de la force juridiquement contraignante à la version électronique (en ligne) des publications au lieu de la version imprimée et la plupart des destinataires se prononcent également en faveur de l'instauration d'une plateforme de publication unique et centralisée.
Le projet de modification de la législation est dans l'ensemble accueilli positivement. Les critiques exprimées se rapportent généralement à des points de détail.
Les thèmes suivants ont suscité les principales réactions:
7 8
La nouvelle plateforme de publication en ligne doit être définie plus clairement comme étant l'unique organe de publication officiel. Plusieurs avis relèvent également la position encore trop égale dans le projet de modification, de la version électronique et de la version papier, encore trop calqué sur la situation actuelle.
Quelques participants à la consultation ont également formulé le souhait d'une meilleure prise en compte des langues romanche et anglaise dans le cadre des publications fédérales. Cette dernière en particulier a pris une importance croissante ces dernières années dans le cadre des échanges économiques internationaux et trouve une application toujours plus étendue également à l'intérieur de la Suisse.
Plusieurs participants issus de la Suisse latine ont exprimé leur inquiétude quant à la flexibilisation de l'obligation de traduction dans les trois langues officielles, craignant que celle-ci ne soit préjudiciable aux langues minoritaires. Si l'axe général vers lequel tend l'AP-LPubl peut être conservé, la formulation du projet et du rapport explicatif doit en revanche être adaptée.
www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation et d'audition terminées > 2012 > Chancellerie fédérale www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation et d'audition terminées > 2012 > Chancellerie fédérale
6334
Concernant les éditions imprimées, l'ancrage définitif comme tâche officielle de l'administration fédérale du Print On Demand a été occasionnellement salué. La compétence attribuée au Conseil fédéral dans l'avant-projet de déterminer s'il y a lieu d'établir des éditions périodiques a en revanche recueilli des réactions plus sceptiques.
Un participant unique a remis en question la force juridiquement contraignante du RO, suggérant une validité égale du RO et du RS, laquelle serait possible si la consolidation était effectuée de manière totalement automatique et les sources d'erreurs liées au traitement manuel, supprimées.
Des inquiétudes concernant la sécurité des données ont été exprimées de manière relativement importante. Cette question devrait au moins être traitée de manière extensive dans un chapitre complet du message (cf. ch. 1.6.2).
Quelques participants requièrent l'inscription de mesures concrètes dans la loi, en lieu et place d'une simple délégation de compétence.
Concernant la protection des données, la majorité approuve la règlementation expresse de cette question essentielle dans un article individuel. Cette fois encore, l'insertion de mesures concrètes dans la loi serait cependant préférée à une délégation de compétence.
Adaptations résultant de la procédure de consultation Les adaptations suivantes ont été effectuées sur la base des résultats de la consultation:
Le changement de primauté est régi par l'art. 1a P-LPubl déjà.
L'énumération des textes publiés sur la plateforme électronique est élargie, le cas échéant, aux traductions en langues romanche et anglaise des publications officielles.
Concernant l'offre imprimée, l'obligation de fournir des textes à l'unité (Print On Demand) et la compétence du Conseil fédéral concernant les éditions périodiques restent inchangées. La conservation de quelques exemplaires papier par la Chancellerie fédérale est cependant assurée, ce qui sert également la connaissance du droit en vigueur dans l'éventualité d'une panne informatique persistante.
La disposition concernant la sécurité des données électroniques (art. 16a P-LPubl) a été complétée, tenant ainsi compte du critère de lu stockage des informations et garantissant le bon fonctionnement de la plateforme de publication. A cela s'ajoute une obligation nouvelle imposée aux mesures de sécurité, lesquelles doivent tenir compte de l'état de la technique. Les mesures concrètes de mise en oeuvre restent cependant du ressort du Conseil fédéral.
L'art. 16b P-LPubl, qui règle la protection des données, est complété par une nouvelle disposition (al. 2) rappelant expressément le respect du principe général de la proportionnalité. Dans ce cas également, la tâche d'établir les mesures de protection idoines en fonction de l'état de la technique est confiée au Conseil fédéral.
6335
Dans les cas suivants, il a été renoncé à une adaptation:
La prééminence des textes publiés dans le RO ayant fait ses preuves, il convient de s'y tenir, cette solution permettant également d'éviter une restructuration de grande envergure du processus législatif fédéral. La publication de textes législatifs dans un seul organe est par ailleurs plus conforme au principe de la sécurité du droit.
Reste également inchangée la possibilité d'élargir l'offre des textes disponibles sur la plateforme, qui ne sont pas impérativement publiés dans les trois langues officielles, voire dans aucune. Il ne s'agit pas ici de renoncer à la traduction de textes (en français ou en italien). Il s'agit bien plus de pouvoir regrouper nouvellement sur une plateforme unique des textes qui ne sont actuellement disponibles, en anglais ou uniquement en allemand ou en français, que de manière décentralisée sur les sites des différents offices fédéraux.
1.4
Adéquation des moyens requis
Parallèlement aux travaux qu'elle mène en matière de droit des publications et qui font l'objet du présent rapport, la Chancellerie fédérale, en sa qualité d'unité administrative chargée d'assurer la publication du droit fédéral, a mis en chantier une modernisation du système de publication géré par le Centre des publications officielles (CPO). Il s'agira ainsi, au moyen de projets de petite à moyenne envergure, de procéder progressivement à la fois au remplacement des différentes composantes du système d'ici fin 2016 et de rendre techniquement possible l'inversion de la primauté actuelle du papier sur le numérique.
Les moyens nécessaires à cette optimisation du droit des publications et à l'application du changement de primauté (modernisation des systèmes du CPO) sont actuellement inscrits au budget 2013 et dans le plan financier de la Chancellerie fédérale. Ce poste n'entraîne ainsi pas de nouvelles charges.
Le coût du projet de modernisation des systèmes du CPO pour les années 2011 2016 se monte à 8,2 millions de francs. Ce montant comprend 3,6 millions de francs de coûts externes (sans les frais de personnel et sans la facturation interne). Ces coûts devront être supportés quelle que soit l'issue du présent projet législatif, en raison de l'obsolescence de systèmes vieux de 15 ans. Directement liés à l'inversion de primauté, des coûts à hauteur de 100 000 francs devront être supportés afin d'assurer le respect de standards de sécurité toujours plus élevés en matière de publications électroniques, en particulier pour la signature électronique réglementée.
Les efforts à fournir pour mettre en oeuvre l'inversion de primauté et l'élargissement consécutif de l'offre en ligne trouveront leur contrepartie dans une diminution des frais d'impression des publications officielles qui devrait se poursuivre sans interruption. Rappelons qu'à l'heure actuelle, les frais liés à la production d'éditions imprimées s'élèvent à quelque 4,2 millions de francs par an.
Enfin, dans le cadre de la mise en oeuvre des aménagements techniques, il s'agira de faire en sorte que l'archivage ne devienne pas un facteur de coûts supplémentaires.
6336
1.5
Comparaison avec la situation qui prévaut dans certains cantons et certains pays européens
Au cours des dernières années, une dizaine de pays européens dont l'Autriche depuis le 1er janvier 2004, la Belgique et les Pays-Bas ont expérimenté avec succès le changement vers la primauté de la version électronique des publications officielles.
L'Union européenne a passé à la primauté électronique du Journal officiel le 1er janvier 20139. La Principauté de Liechtenstein envisage elle aussi d'instituer la primauté de la version électronique.
S'agissant des cantons, le canton d'Argovie a abandonné entièrement la version papier depuis le 1er janvier 2012, après avoir pris les mesures techniques propres à garantir l'intégrité et l'authenticité de la version en ligne. De leur côté, les cantons de Vaud, d'Obwald et plus récemment des Grisons ont renoncé à proposer une version imprimée de leurs recueils systématiques. Depuis le 1er juillet 2012, dans le canton de Zurich, c'est la version électronique de la Feuille officielle qui fait foi10.
Enfin, Bâle-Ville et Soleure planifient également le passage à la primauté électronique.
Pour ce qui est du passage de la publication ordinaire hebdomadaire à une publication ordinaire à la demande (éventuellement quotidienne), il résulte d'un alignement sur une pratique d'ores et déjà devenue courante dans certains pays voisins et adoptée également par la FOSC.
1.6
Mise en oeuvre
1.6.1
En général
La modification législative proposée se traduira à son tour par plusieurs modifications au niveau de l'ordonnance. A ce jour, tout laisse à penser qu'il faudra procéder à une révision totale de l'OPubl. L'exécution pourra se faire au moyen d'une adaptation des processus et des infrastructures informatiques à l'intérieur même de l'administration fédérale. En ce qui concerne les cantons et les communes, le projet n'entraînera pour eux ni obligation de modifier leur législation, ni charge administrative supplémentaire.
1.6.2
Sécurité des informations
Les publications officielles se distinguent aujourd'hui comme un produit d'une très haute fiabilité, laquelle doit rester garantie avec la primauté de la version électronique. Un thème central de la mise en oeuvre technique réside donc dans la sécurité des informations. Doivent être prises en compte non seulement la plateforme de publication externe mais également le système de publication interne. Les données qui y sont traitées peuvent de manière générale être réparties en deux catégories: les données en traitement et les données clôturées. Les données en traitement regroupent les différentes versions des projets internes à l'administration alors que les 9 10
Règlement (UE) no 216/2013 relatif à la publication électronique du Journal officiel de l'Union européenne, JO L 69 du 7.3.2013 p. 1, sous http://eur-lex.europa.eu/ Publiée à l'adresse suivante: www.zh.ch/internet/fr/aktuell/amtsblatt.html
6337
données clôturées sont celles destinées à la publication et qui ne doivent par conséquent plus être modifiées.
Système de publication interne Données en traitement
Données clôturées
Plateforme de publication Données publiées
Les données publiées sur la plateforme sont une copie conforme des données clôturées. Elles ne sont pas classifiées et sont disponibles publiquement. Par opposition, les données du système de publication interne peuvent être classifiées en catégorie interne, confidentielle ou secrète. Elles doivent donc être particulièrement protégées contre les accès et les manipulations non désirés au moyen de diverses mesures, notamment le contrôle des accès, le cryptage des communications ainsi que du stockage (confidentalité).
Pour le système interne et la plateforme, il est en revanche essentiel d'assurer en tout temps l'accès aux publications (disponibilité), leur caractère original (authenticité) et garantir qu'elles n'ont pas été modifiées sans autorisation ou par inadvertance (intégrité). Différentes mesures sont prévues indépendamment du changement de primauté afin de remplir ces exigences et atteindre un haut standard de protection de toutes les publications. Celles-ci seront réalisées en fonction des possibilités techniques existantes au moment de la réalisation du projet et seront en permanence adaptées à l'évolution de la technologie.
Afin de garantir une disponibilité élevée des informations, l'intégralité des données internes et la plateforme de publication doivent faire l'objet de mesures organisationnelles et techniques permettant d'assurer leur protection et leur accès même en cas de défaillance prolongée de l'un des lieux de production (prévention des catastrophes).
L'authenticité et l'intégrité des publications devront selon toutes prévisions être garanties par les mesures suivantes:
La totalité du contenu ne peut être publié qu'après avoir subi, comme aujourd'hui, de rigoureux contrôles de qualité pour lesquel le système doit pourvoir une soutien optimal aux collaborateurs. Toutes les données ayant traversé les différentes étapes des contrôles de qualité sont conservées en qualité de données clôturées et protégées de manière idoine, afin qu'elles ne puissent être ni effacées, ni modifiées. La publication est réalisée par la mise en ligne d'une copie publiquement accessible de ces données clôturées. Les données publiées sont comparées à intervalles rapprochés aux données clôturées, afin qu'une éventuelle divergence puisse être rapidement détectée et corrigée (protection contre les manipulation non désirées).
Lors de la transmission de données, les destinataires doivent pouvoir se fier à l'identité de l'expéditeur, par exemple par l'intermédiaire d'un certificat de sécurité délivré par la plateforme, en sa qualité d'émettrice. De même les textes doivent-ils rester intacts lors de leur acheminement de la plateforme
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vers le destinataire, ce qui peut être assuré au moyen d'une connexion sécurisée (HTTPS).
Le format de base pour le stockage des données contenues dans le système du CPO sera selon toute vraisemblance un schéma XML libre d'accès, spécialement développé pour la gestion des textes légaux et d'autres sources d'information du domaine législatif, largement diffusé au niveau international. Ce schéma XML (signifie en anglais Extensible Markup Language, langage de balisage extensible) permet à l'éditeur de maintenir un haut niveau de transparence et de contrôle du contenu élaboré ainsi qu'une qualité constante des différents formats d'édition, tels, par exemple les documents PDF ou les pages d'un site internet11.
Le stockage à long terme requiert la conservation des données comprenant toutes les informations nécessaires (par exemple, les polices de caractère et les images) à la reconstitution correcte du contenu, aussi bien au format de base que dans au moins un des formats de publication, ceci même après l'écoulement d'un long délai et même dans l'éventualité où les outils informatiques ne seraient plus disponibles sous la même forme.
Afin d'identifier le format faisant foi parmi tous les formats envisageables pour le RO et la FF, celui-ci devra être expressément désigné. Afin de garantir l'authenticité et l'intégrité de ce format, il devra répondre à des exigences de sécurité encore plus élevées que les autre données publiées sur la plateforme, par les mesures supplémentaires suivantes:
11 12
13
Le format faisant foi vraisemblablement un document PDF sera muni d'une signature électronique réglementée12, laquelle garantit l'identité de l'auteur et l'intégrité des données même après leur transfert13. Cette signature réglementée sera apposée sur les données clôturées à la fin des contrôles de qualité et assurera durant plusieurs années que celles-ci n'ont pas été frauduleusement modifiées.
La plateforme de publication doit assurer directement, lors de la livraison de chaque texte juridiquement contraignant, sa conformité aux données clôturées. Ceci sera réalisable par la vérification de la signature réglementée. Au surplus, chaque livraison pourra être protocolée.
Le récepteur peut également vérifier lui-même la validité de la signature réglementée en se procurant le certificat correspondant auprès du fournisseur de services de certification. La signature est valable indépendamment du fait que le texte soit obtenu directement depuis la plateforme de publication ou
Cf. Monica Palmirani/Fabio Vitali, 2012, Legislative XML: Principles and Technical Tools, Rome 2012, p. 45 à 47.
La signature électronique réglementée est actuellement proposée dans le cadre de la révision de la loi du 19 décembre 2003 sur la signature électronique (SCSE; RS 943.03).
Jusqu'à présent seule l'authentification des personnes physiques avec la signature électronique qualifiée dispose d'une base. La nouvelle signature électronique réglementée introduira la possibilité d'authentifier aussi par des moyens électroniques des personnes juridiques et des autorités. Le rapport explicatif de l'avant-projet pour la modification de la SCSE est publié sous www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2141/FR_rapport-expl.pdf Cf. Daniel Markwalder, Public Key Infrastructure. Eignung der PKI zur Erfüllung zivilrechtlicher Anforderungen aus Gesetz und Vertrag innerhalb einer Unternehmung (B2B, B2C und B2E), Zurich 2009, p. 21 à 34.
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auprès d'un fournisseur de prestation tiers, dans la mesure où ce dernier ne l'a pas modifié.
A cela s'ajoute un service d'authentification en ligne, auprès duquel il sera possible de requérir la vérification d'une signature réglementée et l'attestation de son authenticité.
1.6.3
Protection des données
Un autre aspect essentiel de la réalisation technique est la protection des données. En matière de publications officielles, on peut distinguer principalement deux catégories de données personnelles concernant les personnes physiques et morales14: (1) Les données personnelles présentant un intérêt public et durable, par exemple l'identité des agents publics ayant signé des actes normatifs, les personnes à l'encontre desquelles une interdiction de commerce est prononcée, ou celles auxquelles une concession est retirée.
(2) Les données personnelles relatives à des communications qui ne s'adressent qu'à leur destinataire et non au public, par exemple les citations à comparaître lorsque le domicile n'est pas connu ou que le siège se situe à l'étranger.
Pour les données personnelles de la catégorie (1), il existe en principe un intérêt public prépondérant à leur publication parce qu'elles jalonnent le cadre de la publication ou parce qu'elles en sont l'objet même. Aucune mesure de protection particulière n'est prévue pour ces données.
A l'inverse, les donnnées personnelles de la catégorie (2) sont à manipuler avec précaution. Elles doivent impérativement remplir les conditions permettant une publication officielle (base légale suffisante et respect du principe de proportionnalité).
Dès que l'autorité compétente s'est décidée pour une publication officielle, après avoir effectué une pesée des intérêts, le but principal d'une telle publication est alors une diffusion permettant de remplir son but essentiel, c'est-à-dire parvenir à la connaissance de son destinataire.
Les mesures suivantes sont prévues:
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Les données personnelles doivent être désignées comme telles déjà dans la source de données et être catégorisées en tant que telles, ce que le format XML permet aisément.
Durant la publication, des données sensibles sont dans un premier temps publiques, afin de remplir le but même de la publication. Pour cette raison, le moteur de recherche de la plateforme indexera ces données.
Les moteurs de recherche tiers en revanche, devront obtenir une instruction de non-indexation. En général, les fournisseurs de recherche respectent cette indiication correspondant à un quasi-standard.
La publication de données sensibles devra être limitée dans le temps, des durées standard pouvant cependant être prévues par catégories de textes. A l'échéance du délai, une version anonymisée remplacera la version intégrale Cf. Marius Roth, Die Veröffentlichung von Rechtsnormen in der Schweiz, Zurich 2011, p. 289 à 291.
6340
sur la plateforme de publication. Dans les données clôturées, les deux versions seront conservées. Une recherche en plein texte dans la plateforme de publication ne sera plus possible dès ce moment.
Un second élément imposant l'anonymisation d'un texte sera la requête de la personne concernée par la publication à l'autorité l'ayant ordonnée.
L'autorité devra donner suite à une telle demande si le requérant confirme avoir prix connaissance d'une communication qui lui est exclusivement adressée.
D'autres barrières sont encore envisageables, afin d'entraver l'accès automatique aux données personnelles et leur extraction. Parmi celles-ci, la présentation de texte sous forme d'image, l'intégration de codes ou sons difficilement déchiffrables par des machines (CAPTCHA) ou le blocage de l'accès à certains moteurs de recherche tiers en fonction de leurs caractéristiques techniques. Des barrières élevées sont en général liées à des coûts élevés. Elles peuvent par ailleurs aussi représenter un obstacle à une notification effective, but même de la publication. La détermination des mesures qu'il sera judicieux de réaliser sera effectuée dans le cadre de l'ordonnance.
2
Commentaire des dispositions
2.1
Modification de la loi sur les publications officielles (P-LPubl)
Titre Le titre ne reflète plus l'entier du champ d'application de la loi, qui est élargi aux «autres textes» visés à l'art. 1, let. c et à la plateforme de publication. Il n'en dit pas moins l'essentiel puisqu'il cite les principales publications concernées (RS, RO et FF), ce qui dispense de le modifier. C'est cependant l'occasion d'adapter l'abréviation en italien.
Titre avant l'art. 1 Le nouvel art. 1a ne peut être inséré dans l'actuelle Section «Objet». Celle-ci est donc renommée «Dispositions générales» afin de placer la question centrale de la publication électronique dans la première section de la loi.
Art. 1, titre et let. c A ce jour, la LPubl régit uniquement la publication des recueils du droit fédéral (RO et RS) et de la Feuille fédérale (FF). Pourtant, le CPO procède d'ores et déjà à des publications en ligne qui débordent le strict cadre de ces trois produits: en particulier, il publie les documents qui touchent aux consultations. D'autre part, une partie des versions antérieures des textes normatifs sont d'ores et déjà proposées en ligne La let. c de l'art. 1 tiendra compte de ces évolutions afin d'intégrer ces informations supplémentaires (en particulier dans le domaine de la procédure législative) dans la LPubl.
6341
Art. 1a
Publication en ligne
Le principe de l'institution d'une plateforme de publication, avec définition du terme, est posé d'emblée au début de la loi. Cet article unique consacre sans ambiguïté une plateforme de publication centralisée accueillant toutes les publications officielles visées à l'art. 1. La plateforme est publique et il s'agit d'une plateforme en ligne. Le changement de primauté, en relation avec l'art. 15, al. 2, est ainsi complet. La version électronique (plus exactement, la version publiée sur la plateforme) est la publication officielle proprement dite. La version imprimée reste l'un des services supplémentaires proposé par la plateforme, sans portée juridique propre.
Les utilisateurs, en particulier les autorités et les tribunaux, peuvent se fier totalement à la version électronique et ne sont plus tenus de consulter ou de s'abonner à un recueil imprimé afin de disposer du droit applicable.
Art. 3, al. 1 et 3 Al. 1 Le droit international connaît plusieurs types de textes contraignants. Mais si le «traité» (également dénommé, selon le cas: accord, convention, pacte, protocole ...)
est un contrat conclu entre deux parties ou plus qui exprime leur volonté commune, la «décision» émane d'un organe ou d'une organisation qui a été mis en place en vertu d'un tel traité. Pour la publication, cette différence importe peu: seul compte le caractère normatif du texte et introduire ici une distinction est sans intérêt. Compte tenu toutefois de ce qu'il n'existe pas de terme générique recouvrant les deux notions de traité et de décision, à l'image du terme d'«acte» qui embrasse tous les textes normatifs du droit national, il s'impose logiquement de ne jamais parler de «traités» sans parler aussi de «décisions» lorsqu'il est question de textes de droit international qui engagent la Suisse et qui à ce titre sont censés être publiés dans le RO.
Al. 3 Le droit actuel prévoit que les traités de portée mineure et les traités dont la durée de validité ne dépasse pas six mois ne sont pas publiés, sauf s'ils répondent à l'une des exceptions prévues par le Conseil fédéral dans l'OPubl. Ainsi, selon qu'il sera de portée majeure ou mineure ou que sa durée de validité sera inférieure ou supérieure à six mois, un traité contenant des règles de droit sera obligatoirement publié, ou pourra au mieux l'être à titre exceptionnel. Cette
démarcation se base sur une répartition des compétences entre le Parlement et le Gouvernement, respectivement entre le Conseil fédéral d'une part et les départements et offices d'autre part (art. 7a, al. 2 et 48a, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration, LOGA15). En l'occurrence, pour savoir si un traité doit ou non être qualifié de portée mineure au sens de l'art. 3 LPubl, les critères de l'art. 7a, al. 2, LOGA s'appliquent par analogie. Toutefois, ce n'est pas parce qu'un traité est d'une portée trop limitée pour devoir être soumis à l'Assemblée fédérale qu'il ne doit pas non plus être publié: ce serait contraire aux principes de publicité et d'accessibilité dans lesquels s'enracine le droit fédéral des publications.
15
RS 172.010
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Dans la pratique, le Conseil fédéral se montre plutôt libéral en matière de publication de traités de portée mineure, puisqu'il publie la plupart des traités qu'il est habilité à conclure seul. Il est vrai que d'un autre côté, seuls sont publiés une petite partie des traités conclus directement par les départements et les offices, sur la base d'une délégation législative spéciale ou sur l'art. 48a, al. 1, LOGA. Cela n'est pas dû uniquement à leur contenu, mais s'explique aussi par l'interprétation restrictive qui est faite des exceptions apportées au principe de non-publication des traités de portée mineure et par la compétence dévolue aux départements et aux offices de prendre eux-mêmes la décision de publier ou non.
Dans plusieurs domaines, le droit international, qui a considérablement gagné en importance, a été revalorisé et mis sur pied d'égalité avec le droit national. Cela est observable notamment en matière de droits politiques (art. 140 et 141 de la Constitution, Cst.16) et de procédure de consultation (art. 3, al. 1, de la loi du 18 mars 2005 sur la procédure de consultation, LCo17). Il semble logique que cet alignement soit également réalisé dans le domaine des publications officielles, en élargissant aux textes du droit international le principe selon lequel tout acte normatif du droit national revêt la forme d'une loi ou d'une ordonnance pour être a priori publié au RO et au RS: ainsi, tout texte normatif devra faire l'objet d'une publication, qu'il ressortisse au droit national ou au droit international et quelle que soit sa portée matérielle. Cela n'entraîne pas pour autant l'obligation de publier désormais tous les traités de portée mineure: seuls seraient concernés ceux qui contiennent des règles de droit ou autorisent à en édicter (art. 3, let. b, P-LPubl), étant entendu, d'une part, que «sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d'application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences» (art. 22, al. 4, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement, LParl18) et d'autre part, que «les traités internationaux qui concernent les droits et les obligations de personnes privées doivent de toute façon déjà être publiés en vertu du droit actuel» (art. 2, let. a, OPubl). Par conséquent, le changement de
paradigme concernerait principalement les traités de portée mineure attributifs de compétences, plus particulièrement les traités qui confèrent à une autorité une compétence dont elle n'a pas été préalablement investie en vertu du droit national dont elle relève.
S'agissant de la quantité, ce changement de paradigme ne devrait pas se traduire par une augmentation sensible du nombre des traités de portée mineure à publier au RO.
D'une façon générale, en effet, les accords conclus dans les domaines de l'aide au développement ou de la coopération économique, loin de présenter un caractère général et abstrait, portent sur un ou plusieurs projets clairement définis. A cela s'ajoute que l'art. 3, al. 3, P-LPubl donne au Conseil fédéral la compétence de prévoir des dérogations à l'obligation de publier et donc de désigner au besoin certains domaines dans lesquels les traités de portée mineure ne seront pas publiés, ce qui permettra d'éviter de passer au crible chaque accord afin de vérifier s'il présente ou non un caractère normatif. Le texte précise à cet égard que le Conseil fédéral «détermine les conditions auxquelles» les traités concernés ne sont pas publiés: il appert donc sans ambiguïté que le Conseil fédéral réglera la question, non pas cas par cas, mais de manière «générale et abstraite» par voie d'ordonnance. Il est prévu de soumettre au Conseil fédéral des dispositions en ce sens dans le cadre d'une révision de l'OPubl, en vue de reprendre dans une première phase les déroga16 17 18
RS 101 RS 172.061 RS 171.10
6343
tions actuelles à la publication obligatoire (art. 3, al. 3, LPubl en relation avec l'art. 2 OPubl).
Il faut enfin rappeler que le Conseil fédéral a proposé un aménagement restrictif de ses compétences qui se traduira par une réduction du nombre des traités réputés de portée mineure (voir message du 4 juillet 2012 concernant la loi fédérale sur la compétence de conclure des traités internationaux de portée mineure et sur l'application provisoire des traités internationaux19): la présente révision aura également des conséquence sur le nombre de traités pouvant être qualifiés de portée mineure selon la LOGA.
Art. 4, titre et let. c Depuis le 1er janvier 2008, la Confédération peut donner force obligatoire générale aux conventions intercantonales conclues dans certains domaines (art. 48a Cst.).
Elles sont alors applicables sur tout le territoire national, y compris sur le territoire des cantons qui n'y ont pas adhéré.
Cette possibilité n'existant pas lorsqu'a été édictée l'actuelle LPubl, la catégorie des conventions intercantonales déclarées de force obligatoire générale n'avait pu être prise en compte. Eu égard à la portée nationale de ces accords et du rôle joué par la Confédération, leur publication au RO s'impose cependant et est donc proposée au moyen d'une nouvelle let. c. Rappelons au passage que s'il avait été renoncé en 2004 à publier les concordats intercantonaux, c'est parce que la révision totale de la Constitution avait supprimé l'obligation de les faire approuver par la Confédération.
En l'occurrence, c'est le texte publié au RO qui devra faire foi, pour deux raisons.
D'abord, parce qu'il serait hasardeux de faire dépendre la validité d'une convention déclarée d'applicabilité générale de la publication du texte par les cantons, notamment ceux qui ne l'ont pas ratifié. Ensuite, parce que rien ne permet d'affirmer que la publication du texte dans 27 recueils différents sera à jamais exempte de toute divergence accidentelle. Il pourrait être opportun de préciser ce point dans l'ordonnance, de même que la question des responsabilités s'agissant de la disponibilité du texte dans les différentes langues officielles.
Enfin, le titre est augmenté de la précision «et conventions intercantonales». Il ressort toutefois clairement du libellé de l'article que la publication du droit intercantonal
établi sans la participation ou l'intervention de la Confédération continue de relever des cantons concernés.
Art. 5 Al. 1 Une fois l'inversion de primauté opérée, la publication des textes officiels devra impérativement intervenir sous forme électronique, donc en ligne, pour être valide.
Dans le cas d'une publication électronique sous la forme d'un renvoi, cela implique la mention du titre du texte et de sa source dans le RO, mais aussi son emplacement exact sur la plateforme de publication (au moyen d'une référence ou d'un hyperlien menant vers le texte complet).
19
FF 2012 6959
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Le passage de la primauté de l'imprimé à la primauté électronique n'enlève rien à la validité des critères qui conditionnent la publication sous forme de renvoi, à savoir le nombre restreint des personnes touchées (let. a), le caractère technique (let. b) et le caractère inadapté à la publication dans le RO (let. c). On peut songer ici à certains contenus normatifs (dispositions légales ou contenus d'annexes) qui ne se prêtent pas, ou seulement en partie, à une publication sous forme classique, comme des banques de données couplées à des systèmes d'information20.
La let. d correspond à l'al. 2, let. a, du droit en vigueur. De fait, l'al. 1 est consacré à la publication par renvoi telle qu'elle intervient d'ordinaire, qui consiste simplement à publier au RO le titre du texte et une référence (ou un hyperlien) permettant de retrouver celui-ci ailleurs sur la plateforme de publication. Or, une publication par renvoi exigée par une loi ou une ordonnance de l'Assemblée fédérale ne constitue rien d'autre qu'une modalité particulière de la publication ordinaire par renvoi et ne fait pas appel à une technique de renvoi particulière.
Le maintien de l'adverbe «notamment» dans la phrase introductive garantit une certaine liberté d'appréciation, permettant dans des cas individuels de procéder à une publication par renvoi dans des cas imprévus.
Al. 2 L'al. 2 régit l'exception à la règle de l'al. 1: outre le titre, le renvoi contient la référence à un organe cette fois extérieur à la plateforme de publication. Une telle publication peut provenir aussi bien d'une institution étatique ou supranationale, que privée.
Contrairement aux autres types de renvoi traités dans cet article et conformément à la pratique déjà en vigueur, les renvois aux textes qui sont déjà publiés dans un organe officiel suisse ou étranger disponible en Suisse sont faits non pas sous la forme d'une page entière du RO, mais sous la forme de listes et de notes de bas de page figurant dans le corps même des actes. En cas de besoin, il est établi un répertoire particulier.
Les textes auxquels il est ainsi renvoyé constituent essentiellement des normes privées et des actes juridiques de l'Union européenne (UE) qui ont été déclarés applicables en droit suisse. Il convient de relever à cet égard qu'il existe de plus en plus de sites internet
spécialisés qui proposent des compilations de normes à l'intention des professionnels, dont le profane a parfois du mal à déterminer s'ils sont officiels ou non. Ces textes ne reflètent parfois pas l'état le plus récent et l'on voit bien les risques encourus à s'appuyer sur une version obsolète. Avec le passage à la primauté électronique en matière de publications officielles, il est plus important que jamais de distinguer les sources d'information fiables de celles qui ne le sont pas. Il incombe donc au législateur d'indiquer dans le renvoi l'organe qui a publié officiellement le texte auquel il est renvoyé. Du reste, l'art. 9, al. 4, let. c, OPubl prévoit déjà que le renvoi doit mentionner l'adresse internet à laquelle le texte peut être consulté ou commandé sous forme imprimée, sauf s'il s'agit d'un organe bien connu, comme en particulier le Journal officiel de l'UE.
20
Voir par ex. les inventaires qui figurent dans les ordonnances sur la protection de la nature et du paysage (RS 451.11 à 451.37).
6345
Un tel renvoi ne peux explicitement être effectué que lorsque la gratuité de la consultation d'un texte publié par un organe tiers peut être garantie. Cela n'est pas problématique s'agissant des normes européennes applicables à la Suisse. Elles sont disponible gratuitement sur le site EUR-Lex. Concernant les normes privées déclarées applicables en vertu du droit fédéral, il existe un risque sous-jacent d'infraction au droits d'auteur. L'ordonnance devra dans ces cas déterminer la manière de s'y conformer. Dans la mesure où le droit fédéral renvoie à des normes techniques en indiquant que celles-ci peuvent être consultées ou retirées auprès de l'Association suisse de normalisation (SNV), celles-ci peuvent aujourd'hui être consultées sans frais dans ses bureaux et peuvent être obtenues sur leur site internet aux conditions qui y sont mentionnées21. Un comité de normalisation («Normungsgruppe Bund») présidé par le SECO s'attache actuellement à étudier les différents problèmes juridiques et pratiques que pose en droit le renvoi direct ou indirect à des normes privées.
Al. 3 Contrairement à l'actuel art. 5 LPubl, l'art. 5 P-LPubl ne vise plus qu'à préciser dans quelles conditions il est possible de publier un texte officiel par renvoi, donc ailleurs que dans le RO, le RS ou la FF. L'emplacement où les textes sont accessibles est nouvellement traité par l'art. 13a P-LPubl, consacré aux autres textes publiés sur la plateforme de publication.
21
Voir la lettre de la SNV publiée dans la FF 2013 2742.
6346
Art. 6
Dérogation au principe de la publication obligatoire
Les actes et les traités internationaux qui doivent être tenus secrets parce que la préservation de la sécurité intérieure ou extérieure22 de la Suisse l'exige, ne sont pas publiés. La non-publication pour raisons de sécurité s'inscrit d'ores et déjà dans la pratique actuelle en la matière basée sur l'art. 6 LPubl pour certains traités internationaux ou les normes de l'UE déclarées applicables en Suisse. Les traités internationaux prévoient généralement eux-mêmes leur non-publication, ce qui lie la Suisse en sa qualité de partie (le maintien du secret n'étant évidemment possible qu'à la condition que toutes les parties se tiennent à cet engagement). Mais actuellement et c'est une erreur, la non-publication est assimilée à une publication faite par renvoi parce que le texte ne toucherait qu'un nombre restreint de personnes (art. 5, al. 1, let. a, LPubl).
Le droit en vigueur lie le secret à la défense nationale, donc au domaine militaire stricto sensu, mais cela ne répond plus aux réalités de l'époque actuelle qui voit s'estomper les frontières entre les différentes formes de menaces qui pèsent sur la sécurité. Rappelons du reste que la loi sur les publications de 198623 allait plus loin que le droit actuel puisqu'elle parlait de «défense générale», terme aujourd'hui tombé en désuétude. Il existe par ailleurs un décalage entre la formulation actuelle et celle utilisée à l'art. 7, al. 1, let. c, de la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans24) pour restreindre l'accès à un document officiel et qui fait clairement mention de «la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse». Toutefois, il n'est pas prévu de mettre à profit ce changement pour augmenter notablement le nombre des textes non publiés pour raison de sécurité, l'ordonnance devant de toute manière préciser les critères applicables. Enfin, rappelons pour être complet qu'un texte qui n'aurait pas fait l'objet d'une publication pourrait le cas échéant entrer dans le champ d'application de la LTrans.
Un nouvel al. 2 précise qu'un texte normatif non publié ne s'applique à l'égard des personnes directement concernées qu'à la condition qu'il leur ait été directement notifié. Dans un état de droit, il n'est pas envisageable de créer des obligations juridiques dont les citoyens et citoyennes concernés ne pourraient prendre connaissance. S'agissant
de prescriptions techniques ou organisationnelles (par exemple, les détails de dispositifs de sécurité, pouvant être utilisés à mauvais escient ou l'enrôlement dans une unité de l'armée), il est possible de n'accorder qu'un accès partiel et limité aux personnes devant appliquer ces mesures, accès associé à une clause de confidentialité.
Art. 7
Publication ordinaire, urgente et extraordinaire
La LPubl prévoit actuellement deux types de publications dans le RO, les publications ordinaires et les publications extraordinaires. Le nouveau titre de l'article tient compte de la troisième catégorie qui vient s'y ajouter, les publications urgentes.
22
23 24
Concernant les notions de sécurité intérieure et de sécurité extérieure, voir le rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Malama 10.3045 «Sécurité intérieure.
Clarification des compétences» (FF 2012 4161, 4178 s.).
RO 1987 600 RS 152.3
6347
L'al. 1 exprime le droit actuel. Les textes doivent en principe être publiés dans le RO au moins cinq jours avant leur entrée en vigueur (publication ordinaire). Ce délai d'ordre conserve toute son utilité, afin de garantir la publication des textes avant leur entrée en vigueur.
Pour assurer la cohérence terminologique et prendre en compte la nouvelle catégorie de textes visée à l'art. 4, let. c P-LPubl, le terme de «traités» est remplacé à l'al. 2 par l'expression «traités, décisions et conventions au sens des art. 3 et 4».
Al. 3 Exceptionnellement, cependant, il est possible de prévoir un délai plus court, le texte pouvant même être publié le jour même de son entrée en vigueur. Cette mesure peut se révéler nécessaire pour qu'il puisse déployer pleinement ses effets, parce qu'il y a urgence ou en raison de circonstances extraordinaires. Cette publication extraordinaire est aujourd'hui régie par les art. 11 à 13 de l'OPubl, qui en précise les formes possibles (communication sur une page internet de la Chancellerie fédérale, communication à la radio et à la télévision, communiqués de presse, circulaires etc.), le contenu et la procédure applicable (notamment l'envoi des textes aux services désignés par les cantons, où ils seront consultables).
Il a été recouru si souvent à la publication extraordinaire (30 fois en 2010, 82 fois en 2011) que le qualificatif d'«extraordinaire» n'a plus grand-chose à voir avec son acception originelle. A cela s'ajoute qu'avec le changement de primauté, la publication sur internet, loin de constituer un moyen de plus parmi d'autres ou une modalité de publication extraordinaire, deviendra la forme ordinaire de publication.
La possibilité de publier des textes quotidiennement enlèvera toute signification à la plupart des publications extraordinaires actuelles, puisque les 5,5 jours nécessaires à la production et à la distribution de l'édition imprimée deviennent caducs avec la publication en ligne.
L'examen des publications extraordinaires intervenues entre 2010 et 2012 démontre que la majeure partie d'entre elles répondait au souci de permettre à l'acte de déployer pleinement ses effets. L'applicabilité des sanctions publiées en vertu de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos25 exigeait manifestement qu'elles ne soient pas publiées dans le délai ordinaire. Les
modification de l'ordonnance du DFI du 16 mai 2007 sur le contrôle de l'importation et du transit d'animaux et de produits animaux26 doivent cependant être adaptées dans les meilleurs délais pour tenir compte des décisions prises par l'UE. Le critère de l'urgence est réalisée lorsque celaconcernent notamment des mesures destinées à prévenir la propagation d'épizooties.
Les impératifs de santé publique interdisent de ménager un délai de cinq jours entre la publication et l'entrée en vigueur.
Par conséquent, les publications de ce type seront qualifiées désormais de publications urgentes. Le renvoi à la législation d'urgence de l'art. 165 Cst. de l'actuel art. 7, al. 3, LPubl est volontairement supprimé. Il s'agit bien d'une application essentielle de la notion d'urgence,Il peut cependant être faussement déduit du droit actuel que seule cette législation d'urgence peut être publiée en dérogation du délai d'ordre de cinq jours. Pour autant, il ne sera pas admissible de qualifier d'urgente une publication pour la seule raison que l'affaire a été mal planifiée ou organisée: le 25 26
RS 946.231 RS 916.443.106
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caractère d'urgence dépendra du contenu de l'acte et des effets juridiques qu'il produira mais en aucun cas de l'avancement du processus de publication.
La Chancellerie fédérale ne devra pas envoyer aux services désignés par les cantons les actes qui font l'objet d'une publication urgente (art. 13, al. 2, OPubl). Eu égard toutefois à leur entrée en vigueur rapide, elles devront être mises en évidence sur la plateforme de publication de façon afin de les distinguer aisément de la grande masse des publications ordinaires.
Si un acte est publié dans le RO après son entrée en vigueur, les obligations qui y sont inscrites ne naissent que le jour qui suit la publication (art. 8 LPubl). L'art. 7, al. 3, P-LPubl reporte l'exception à ce principe des publications extraodinaires aux publications urgentes. Cependant, lorsqu'un texte est publié le jour de son entrée en vigueur, l'heure exacte doit être expressément mentionnée.
Al. 4 Au vu de ce qui précède, le qualificatif d'«extraordinaire» sera réservé aux cas où, en raison de circonstances précisément extraordinaires, la publication devra intervenir autrement que par la voie normale. Celle-ci étant la publication électronique, les circonstances précitées peuvent consister en une panne généralisée affectant les serveurs internet ou en une perturbation durable des réseaux (par ex. d'une durée supérieure à une journée), elles-mêmes dues à une catastrophe naturelle, à un acte de guerre ou à un attentat terroriste tous événements peu fréquents. Dans un tel cas, la Chancellerie fédérale devra utiliser les moyens prévus à l'art. 11, al. 1, let. b à f, OPubl pour assurer malgré tout la publication des actes.
Les textes ayant un effet juridique réduit au sens de l'art. 8, al. 3, LPubl et les textes à faire parvenir aux services désignés par les cantons (c.-à-d. aux chancelleries cantonales) au sens de l'art. 18, let. b, LPubl entrent désormais exclusivement dans la catégorie des publications extraordinaires au sens où l'entend la modification de la LPubl.
Art. 9 Tout ce qui touche à la question de la version faisant foi est désormais réglé à l'art. 15, qu'il s'agisse des rapports entre RO et RS ou entre version électronique et version imprimée.
Art. 10
Corrections formelles
L'al. 1 prévoit la publication obligatoire dans le RO des corrections d'erreurs entachant un acte juridique relevant du droit national et qui entraînent un changement de sens. Mais rien n'est dit au sujet des erreurs affectant un texte relevant du droit international et entraînant un changement de sens. Cette lacune est désormais comblée: pour autant que les autres parties expriment leur accord (sous la forme d'une décision de l'organe compétent ou d'un échange de notes), un tel texte pourra faire l'objet d'une correction formelle.
L'al. 2 vise lui aussi à combler une lacune: en effet, lorsqu'une loi fédérale ou un arrêté fédéral publié dans le RO ou dans la FF contient une erreur entraînant un changement de sens alors que cette erreur ne figurait pas dans le texte soumis au vote final des Chambres, la Commission de rédaction de l'Assemblée fédérale (CdR) ne peut à ce jour ordonner de correction au sens de l'art. 58 LParl, puisque le 6349
texte «original» était correct. Toutefois, si la Chancellerie fédérale devait être amenée les cas seront rares à procéder à une telle correction, elle en informerait préalablement la CdR ou plus précisément son secrétariat, de façon à marquer la prééminence normative du législatif sur l'exécutif. Comme c'est le cas pour les corrections décidées par la CdR, la modification du texte sera signalée expressément dans le RS au moyen d'une note de bas de page: ce point va de soi et n'a donc pas à être mentionné dans la loi. De plus, la Chancellerie fédérale précisera impérativement que la correction a été faite en accord avec la CdR.
Art. 11
Contenu
Le RS permet au simple usager comme au professionnel du droit de disposer d'une version consolidée du droit en vigueur. Le droit nouveau et les modifications du droit actuel y sont en principe fidèlement reproduits. Cependant, en cas de divergence, le RO fait foi.
La version en ligne du RS est aujourd'hui actualisée en permanence (c.-à-d. quotidiennement), alors que les versions imprimée et sur DVD ne le sont que tous les trois mois, sous la forme de suppléments et de mises à jour, par nature rapidement périmés. La version papier doit en outre faire l'objet d'une mise à jour manuelle, à la fois astreignante et source possible d'erreurs. Ces raisons, ainsi que d'autres, strictement pratiques, expliquent pourquoi le RS est aujourd'hui principalement consulté en ligne.
La let. a confirme la pratique constante qui veut que les arrêtés d'approbation de portée non normative ne sont pas publiés dans le RS.
Concernant la dérogation selon laquelle, dans certains cas, les textes dont la durée de validité est courte ne sont pas publiés dans le RS, il y a bien longtemps qu'elle est sans objet puisque la version en ligne du RS est actualisée quotidiennement. Aussi le Conseil fédéral, qui n'a pas l'utilité de cette compétence, propose-t-il d'abroger l'actuel al. 2.
Art. 12, al. 3 S'agissant des erreurs figurant dans les actes de l'Assemblée fédérale, l'al. 3 prévoit que même les corrections et adaptations sans procédure formelle sont régies par la LParl. Ces erreurs, parfois dues à la Chancellerie fédérale elle-même, n'entraînant pas de changement de sens , c'est faire preuve d'un formalisme sans doute excessif, d'autant que l'art. 8 de l'ordonnance de l'Assemblée fédérale du 3 octobre 2003 sur la Commission de rédaction27 délègue déjà à la Chancellerie fédérale pour ainsi dire en retour la compétence de procéder de son propre chef dans le RS à la correction d'erreurs qui ne touchent pas au fond. Aussi est-il proposé d'abroger cet alinéa.
Art. 13, al. 1, let. b, c, fbis et 2 Les textes de l'al. 1 doivent obligatoirement être publiés dans la FF, tandis que ceux de l'al. 2 peuvent l'être. Afin de respecter la systématique de l'article, il est proposé de déplacer la let. c de l'al. 1, qui vise une catégorie de textes dont la publication est
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RS 171.105
6350
facultative, pour faire de son contenu la let. a de l'al. 2. La formulation choisie souligne que cette disposition est complémentaire de l'al. 1, let. b.
Afin de garantir la traçabilité des dossiers de l'Assemblée fédérale, les avis du Conseil fédéral concernant les initiatives parlementaires devront toujours être publiés dans la FF. La let. b de l'al. 1 est complétée à cet effet. Il n'est en effet pas idoine de les classer dans la catégories des textes dont la publication est facultative.
L'ordonnance précisera plus avant les types de texte susceptibles d'être publiés dans la FF. Rappelons qu'en vertu de l'art. 158, al. 3, LParl, en relation avec l'art. 13, al. 1, let. g, LPubl la publication des recommandations des commissions parlementaires de surveillance et des avis des autorités compétentes reste obligatoire.
Les instructions du Conseil fédéral revêtant la forme d'un acte sont obligatoirement publiées dans la FF; pour des raisons de cohérence, cette disposition est donc abrogée dans l'ordonnance (art. 18, let. a OPubl) et reprise dans la loi (al. 1 let. fbis).
Section 4a
Autres textes publiés sur la plateforme de publication
Art. 13a L'inversion de primauté implique que la publication sous forme électronique sera désormais la règle dans tous les cas de figure et qu'une version sous forme imprimée sera produite uniquement pour répondre à un besoin ou une demande effectifs.
Cette publication électronique se fera de manière centralisée et ne devra pas être éparpillée sur les sites internet des départements et des offices. Aussi la publication électronique légale interviendra-t-elle sur la plateforme de publication gérée par la Chancellerie fédérale.
Sur cette plateforme seront publiés au minimum:
le RO, le RS et la FF;
les textes publiés dans ces organes par renvoi uniquement, en vertu des art. 5, al. 1, P-LPubl et 13, al. 3, LPubl (distincts des textes visés à l'art. 5, al. 2, P-LPubl, qui eux sont publiés par un organe tiers, accessible en Suisse);
les documents relatifs aux procédures de consultation;
les versions antérieures du droit fédéral telles qu'elles ont été publiées sous une forme consolidée dans le RS; cette disposition s'appliquera en tout cas aux textes publiés après la mise en service de la plateforme de publication et si possible à tous les textes publiés sous forme électronique depuis que cette forme existe;
les traductions établies ou vérifiées par l'Etat des publications en romanche et en anglais.
Al. 1 Let. a: un texte publié dans le RO, le RS ou la FF uniquement sous forme de renvoi devra impérativement être accessible en ligne. Avec le changement de primauté, il ne sera plus possible de se borner à remettre des copies ou des versions imprimées.
Dans ces conditions, il est souhaitable que les versions intégrales des textes auxquels 6351
il est renvoyé soient publiés sur la plateforme dans le cadre d'une procédure simplifiée: cela confirmera leur caractère officiel et sera plus pratique pour l'usager, qui saura tout de suite où se rendre pour rechercher l'information qui l'intéresse; cela permettra aussi d'indexer les textes afin qu'il soit possible de les retrouver aisément au moyen d'un moteur de recherche central. L'ordonnance devra prévoir un délai transitoire suffisant, permettant aux départements et aux offices de transférer sur la plateforme les textes qu'ils proposent à ce jour de manière éparse sur leurs propres sites afin d'en centraliser l'hébergement et permettant à la ChF d'adapter en conséquence les hyperliens contenus dans le RS.
La let. b affirme expressément que les documents relatifs aux procédures de consultation feront eux aussi partie du contenu de la plateforme de publication, puisqu'ils constituent des travaux préparatoires susceptibles de fournir ultérieurement des éclairages précieux pour la compréhension ou l'exécution du droit, à l'instar des messages publiés dans la FF.
Le Conseil fédéral apportera des modifications ponctuelles à la LCo. Afin de clarifier les règles de procédure existantes et éviter toute confusion, la distinction actuelle entre «auditions» et «consultations» sera abandonnée28. L'entrée en vigueur de la modification de la LCo étant planifiée avant celle de la modifications de la LPubl, le P-LPubl ne reprend d'ores et déjà plus que le second terme. Cela concerne également l'art. 14, al. 4. S'il devait apparaître, durant la procédure parlementaire, que les modifications de la LPubl devaient finalement entrer en vigueur avant celles de la LCo, ou sans celles concernant les auditions, des dispositions de coordinations devront être réintégrées.
L'art. 29, al. 3, OPubl prévoit déjà la mise en ligne des versions antérieures du RS: la let. c confirme et même revalorise ce mandat en l'inscrivant dans la loi. La disposition est néanmoins placée à l'art. 13a afin de mettre en évidence le caractère secondaire de ce service par rapport à l'objet premier du RS, consistant à présenter l'état le plus récent du droit. Depuis fin mai 2013, il est déjà possible de consulter un acte dans la version qui était la sienne à une date précise, si elle n'est pas antérieure à l'an 2000. Dans la mesure du possible,
les version plus anciennes seront introduites progressivement.
L'offre des publications en anglais est réglée par l'art. 14, al. 5 de la loi du 5 octobre 2007 sur les langues (LLC)29 et celle en romanche, par l'art. 11. Le principe général est ancré à la let. d, afin de souligner la complémentarité de cette offre, en particulier par rapport au RS allemand, français et italien. L'expression «en particulier» permet d'étendre au niveau de la loi la publication de textes selon la nécessité à d'autres langues que le romanche et l'anglais.
Al. 2: l'ordonnance définira les autres contenus de la plateforme de publication. Sont envisagés parmi ceux-ci, des registres façilitant la consultation de la plateforme, des rapports explicatifs accompagnant les projets d'ordonnance de portée majeure, la JAAC, la banque de données «Traités internationaux» (ELIAS) de la Direction du droit international public du DFAE, la banque de données «Droits politiques» (PORE) de la Chancellerie fédérale, les ordonnances administratives lorsqu'elles
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29
Voir les documents relatifs à la consultations depuis terminée sous www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation et d'audition terminées > 2012 > Chancellerie fédérale RS 441.1
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sont destinées à la publication et même des versions à venir d'actes normatifs, c.-à-d. intégrant des modifications non encore entrées en vigueur.
Art. 14 (titre), al. 2 (phrase introductive) ainsi que 4 à 6 L'actuelle exception à l'obligation de publier dans les trois langues officielles concernant les textes publiés dans le RO ou la FF est étendue aux autres textes formant la nouvelle offre d'information de la plateforme de publication (art. 14, al. 2 PLPubl). On peut par exemple citer les textes de la JAAC ou les rapports explicatifs qui accompagnent les ordonnances du Conseil fédéral. L'ordonnance précisera les éléments types de texte, critères, compétences qui détermineront la décision de ne pas traduire, ou de ne traduire qu'en partie, les «autres textes» qui seront publiés sur la plateforme. La formulation «peut prévoir» autorise le Conseil fédéral aussi bien à prendre une décision applicable à un cas particulier qu'à édicter une norme générale et abstraite.
Un nouvel al. 4 rappelle que tout ce qui touche aux consultations est régi par des règles propres qui priment celles du droit des publications. Ainsi, l'art. 7, al. 3, de l'ordonnance du 17 août 2005 sur la procédure de consultation (OCo)30 dispose certes que le dossier envoyé en consultation doit être établi dans les trois langues officielles, mais il précise que cette règle souffre certaines dérogations (ainsi lorsqu'il s'agit d'un traité international et qu'il y a urgence). Concernant la coordination avec la révision en cours de la LCo, voir le commentaire de l'art. 13a, al. 1, let. b.
Bien que les publications en romanche soient régies par la LLC, le renvoi de l'al. 5 établit de manière transparente l'existence d'une obligation légale de traduction et permet la réglementation complète des publications relevant de la LPubl.
L'al. 6 ancre dans la loi la base légale figurant actuellement à l'art. 16a OPubl concernant la publication de traductions en anglais de textes du RS. Cette offre compte actuellement 140 textes et continue de croître, il n'est donc plus envisageable de la retirer des prestations fournies par l'Etat. Cela concerne également les traductions des modifications des actes concernés. La langue anglaise a acquis une place essentielle dans les relations internationales et la mise à disposition de textes dans cette
langue favorise les échanges commerciaux et l'investissement. Cependant, le terme «peuvent» souligne le caractère facultatif de ces publications et laisse subsister une liberté d'appréciation. Il reste envisageable que même pour un texte de grande portée, l'utilité d'une traduction ne présente pas un intérêt tel qu'elle justifierait l'investissement requis en matière de traduction et, surtout, le temps nécessaire ensuite à l'intégration des différentes modifications. La mention «d'autres langues, en particulier, en anglais» laisse ouverte la possibilité de publier des textes dans d'autres langues encore lorsque cela s'avère nécessaire.
Des décisions rédigées en anglais sont aujourd'hui déjà parfois publiées dans la FF concernant des destinataires anglo-américains. Il peut aussi exister un intérêt à la publication d'autre textes dans leur version anglaise (par exemple, le contenu de certains textes publiés par renvoi). L'application de ces alinéas n'est de ce fait pas limité au RS, mais est étendue à tous les textes disponibles sur la plateforme de publication.
30
RS 172.061.1
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Le champ d'application de l'art. 14 dépassant le cadre des langues officielles, le titre est adapté en conséquence.
Art. 15
Version faisant foi
La portée juridique des textes publiés sur la plateforme n'étant pas limitée au RO, mais s'étendant également au RS et à la FF, les dispositions relatives à cette question ne s'intègrent pas dans la systématique de la section consacrée uniquement au RS, mais dans les dispositions communes. L'art. 15 étant actuellement vide, il se prête particulièrement à ces dispositions.
La relation entre le RO et le RS reste inchangée dans l'al. 1 par rapport à la situation actuelle (art. 9, al. 1, LPubl). Le RS est cependant aujourd'hui déjà généralement cité comme source du droit et consulté par les utilisateurs. Ce faisant, le RO perd peu à peu sa fonction première d'organe de publication destiné à orienter l'utilisateur. Il en va de même de la détermination du moment de la naissance d'obligations juridiques, en particulier depuis que les versions antérieures du RS ont été mises en ligne. Cependant, seuls les textes publiés dans le RO reflètent la volonté du législateur et permettent d'imposer des obligations réputées connues aux justiciables (art. 8 LPubl). De ce fait, la valeur juridique ne peut être accordée au seul RS et une valeur parallèle entre le RO et le RS porterait gravement atteinte au principe de la sécurité juridique en cas de divergence, tout en créant alors une nécessité d'interprétation superflue. En comparaison nationale et internationale, ces deux solutions représentent du reste l'exception. Actuellement, seul le canton du Jura dispose d'un recueil sytématique juridiquement contraignant et la Basse-Autriche ne publie que des textes consolidés31.
Cet article est complété en fonction de l'art. 4 let. c P-LPubl, afin de tenir compte des conventions entre la Confédération et les cantons (pour autant qu'elles aient force obligatoire générale).
L'al. 2 pourrait également être abrogé, puisque son contenu reprend celui de l'art. 1a. Pour des raisons de transparence, il est n'est cependant pas superflu de rappeler ici explicitement la portée juridique des textes publiées sur la plateforme et d'en regrouper les caractéristiques dans un seul article.
L'al. 3 reprend le contenu de l'actuel art. 9, al. 2. Cependant, afin d'unifier la terminologie, il mentionne les traités et décisions «de droit international».
Art. 16
Impression
A l'inverse de l'actuel art. 16, al. 1, LPubl, il n'est plus nécessaire d'évoquer spécifiquement la forme électronique. La publication électronique en ligne est à présent la forme ordinaire des publications officielles (voir les art. 1a et 15, al. 2, P-LPubl). La mise à disposition de produits imprimés est un service complémentaire. De ce fait, seule l'impression est mentionnée dans le titre de l'art. 16 P-LPubl. Nul n'est obligé de s'équiper d'un ordinateur disposant d'une connexion internet ou même d'une imprimante pour prendre connaissance des publications officielles qui pourraient le concerner. La possibilité de s'en procurer des versions imprimées (Print on Demand) contre émolument (art. 19, al. 2) doit donc subsister (al. 1).
31
Karl Irresberger in LeGes 2013/1, p. 141 ch. 2.7 (www.leges.ch)
6354
S'agissant du maintien de l'impression de périodiques servis sur abonnement, l'al. 2 laisse au Conseil fédéral le soin de trancher. Si l'écart entre la demande effective et les frais d'impression devait être par trop important, il aura la possibilité de mettre fin à cette diffusion. Si l'impression des éditions hebdomadaires du RO et de la FF devait être arrêtée, les informations qu'elle contenait devront être diffusées par d'autres canaux (par ex. au moyen d'une infolettre hebdomadaire présentant en ligne les derniers développements du droit).
Les dispositions de l'actuel art. 16, al. 3 réglant la protection des données sont reprises par l'art. 16b P-LPubl.
Il incombe nouvellement à la Chancellerie fédérale, à teneur du nouvel al. 3, de conserver et mettre à dispostion un nombre minimal d'exemplaires imprimés du RO et de la FF. Cette tâche subsistera même dans l'éventualité où les éditions hebdomadaires et les périodiques imprimés devaient disparaître. Ainsi, une sécurité supplémentaire est prévue permettant de déterminer le droit en vigueur et les autres actes (complémentaires aux publications extraordinaires selon l'art. 7, al. 4 P-LPubl) applicables, dans l'éventualité où un problème technique majeur lié à la plateforme de publication devait se produire. L'ordonnance déterminera le nombre minimal d'exemplaires, de même que leur lieu de conservation. Il s'agira vraisemblablement de trois exemplaires, conservés dans trois endroits différents32.
Art. 16a
Sécurité des données
Le changement de primauté suppose une entière confiance dans la version électronique: il devra s'accompagner d'un certain nombre de mesures allant au-delà des moyens déjà mis en place (tels que pare-feu et services de sauvegarde). L'usager doit être absolument certain qu'une publication électronique, disponible en tout temps, émane bien du service officiellement chargé de sa publication, donc de la Chancellerie fédérale (authenticité) et qu'elle n'a pas été altérée entre sa mise en ligne et sa consultation (intégrité).
Ce but est atteint par la mise en place des mesures suivantes (voir chap. 1.6.2, «Sécurité des informations»): un schéma XML particulier comme format de base; un format de publication adapté à l'archivage à long terme; des contrôles de qualité renforcés précédant la publication; des exemplaires originaux dûment protégés et munis d'une signature électronique, lesquels sont comparés à intervalles réguliers aux copies publiées; une mise en ligne fortement sécurisée ainsi qu'un service en ligne permettant la vérification de la signatures électronique réglementée.
La disponibilité des données à long terme doit également être garantie. Un accord portant sur l'archivage devra être conclu entre la Chancellerie fédérale et les Archives fédérales, lequel devra tenir compte que, passé le changement de primauté, seules des données électroniques (bases de données de la plateforme de publication) devront être archivées. Les projets techniques liés à la modernisation du CPO devront prévoir des interfaces et des formats compatibles avec la livraisons de données
32
Cf. à ce propos § 8, al. 3 de la loi fédérale autrichienne concernant la Feuille officielle (www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=2 0002988) qui prévoit l'établissement de trois copies de sécurité et quatre éditions imprimées légalisées, qui sont conservées par différentes institutions (Archives fédérales, Bibliothèque nationale et bibliothèque du Parlement).
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archivées. Le stockage des exemplaires résiduels du RO et de la FF selon l'art. 16, al. 3 doit aussi être prévu.
Finalement, la disponibilité ininterrompue de la plateforme doit également être assurée. Dans l'éventualité où un disfonctionnement technique (hardware) ou une cyber-attaque devait néanmoins rendre la plateforme inaccessible pour une certaine durée (p. ex. plus d'une journée), des plateformes de secours sont activées (prévention des catastrophes).
Les détails techniques seront réglés dans l'ordonnance. En raison de la rapide évolution technologique, une mesure déterminée dans la loi serait rapidement obsolète, sans possibilité d'adaptation à brève échéance. Le Conseil fédéral et l'administration ont toutefois l'obligation de surveiller l'évolution de la technologie afin d'édicter les adaptations nécessaires de l'ordonnance et prendre les dispositions concrètes qui s'imposent en temps et en heure.
Art. 16b
Protection des données
Eu égard à l'importance que revêt la question, il est consacré un article entier à la protection des données, qui n'est donc plus simplement assimilée à un élément parmi d'autres de la problématique plutôt technique de la délimitation entre publication sous forme électronique et publication sous forme imprimée.
L'al. 1 est la base légale formelle autorisant expressément la publication en ligne de ces données sensibles, exigée par l'art. 19, al. 3, de la loi du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)33. L'al. 1 ne constitue cependant pas à lui seul une base légale suffisante. D'autres lois fédérales, en particulier des lois de procédure34, ainsi que l'art. 5 de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos35, prévoient la publication de textes dans le RO (ordonnances sur les sanctions) ou la FF (notifications de jugements ainsi que convocations et citations à comparaîtres concernant les personnes sans domicile connu), lesquelles peuvent contenir des données personnelles, voire des données sensibles. Pour ces publications officielles, principalement celles paraissant dans la FF, le législateur a d'ores et déjà procédé à la pesée des intérêts.
En particulier, l'intérêt à la sécurité juridique par la possibilité de clore des procédures en cours doit prendre le pas sur l'intérêt à la protection des données. Le but de ces publications et le changement de primauté rendent leur accès en ligne incontournable. Les profils de personnalité, soit un assemblage de données permettant d'apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d'une personne physique (art. 3, let. d, LPD), sont en revanche volontairement exclus du contenu pouvant faire partie d'une publication.
L'al. 2 rappelle formellement le principe de la proportionnalité, dont l'Etat doit tenir compte dans chacun de ses actes, plus particulièrement, lorsque cet acte porte atteinte à un droit fondamental. Dans le cadre des publications officielles contenant des données sensibles, le respect de ce principe doit être garanti individuellement et concrètement. Pour toute publication dans la FF, l'autorité doit donc limiter le contenu de la notification aux éléments strictement nécessaires à la poursuite du but 33 34
35
RS 235.1 Notamment l'art. 36 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021), l'art. 88 du code de procédure pénale (RS 312.0) ou l'art. 64, al. 3, de la loi du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (RS 313.0).
RS 946.231
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de la procédure. De plus, ces publications ne doivent pas figurer en ligne plus longtemps que la procédure ne l'exige. L'ordonnance prévoira différentes catégories de textes délimitant leur durée de disponibilité respective. La Feuille officielle du canton de Zurich36 ainsi que la FOSC prévoient déjà des dispositions similaires. Par ailleurs, lorsqu'une personne a pris connaissance de la communication la concernant, elle peut requérir la suppression de ses données de la plateforme.
Enfin, il s'agira de prendre les mesures techniques (voir chap. 1.6.3 «Protection des données») propres à prévenir autant que possible les abus (à savoir l'établissement de profils de la personnalité à des fins sans rapport avec l'objet de la publication).
Plutôt que de prescrire ici une méthode particulière, comme précédemment, la loi se borne à une formulation ouverte qui ne ferme la porte à aucune possibilité ni à aucun développement techniques (al. 3). On songe en particulier aujourd'hui à des solutions consistant à empêcher l'indexation automatique de textes contenant des données sensibles par des moteurs de recherche externes ou la protection de certains documents au moyen de codes CAPTCHA, à l'instar de la Feuille officielle du canton d'Aargau37.
Art. 17 L'actuel art. 17, intitulé «Etendue de la publication», vise à distinguer entre l'offre de base en matière de publications officielles, incombant à l'Etat, et les produits dérivés, dont la production est réservée au secteur privé. Ces «produits dérivés» sont des textes mettant en relation les textes normatifs et la jurisprudence et les commentent. Mais vouloir limiter ici l'action de la Confédération à la simple publication des décisions des autorités introduirait une contradiction avec l'établissement de versions anglaise ou romanche tel qu'il est prévu ailleurs dans la loi, ou encore de versions consolidées publiées ensuite dans le RS. Conserver la disposition empêcherait même de générer des produits de publication au moyen de banques de données gérées en propre. Bien entendu, l'administration ne saurait concurrencer le secteur privé en proposant ses propres éditions commentées, mais une telle interdiction découle déjà de l'art. 41 de la loi du 7 octobre 2005 sur les finances38 et aucune précision supplémentaire n'est donc nécessaire. Par ailleurs, si les
éditions commentées seront bannies de la plateforme de publication, il n'en sera pas moins possible de proposer des outils permettant de mettre facilement en relation différentes textes officiels. Enfin, les éditions commentées réalisées par des services fédéraux en dehors du cadre des publications officielles visées par la LPubl restent autorisées (comme celles qui résultent de partenariats public-privé conclus avec des maisons d'édition).
Art. 18
Consultation
La possibilité actuellement donnée à l'usager ne disposant pas d'une connexion internet de consulter dans les bureaux des autorités les publications officielles de la Confédération et plus particulièrement les publications extraordinaires est maintenue. Comme précédemment, il appartient aux cantons de désigner par voie de loi ou d'arrêté du Conseil d'Etat les services où cette consultation est possible. Les cantons 36 37 38
Voir www.amtsblatt.zh.ch > support > Häufige Fragen > Recherchieren nach Einzelmeldungen Voir www.ag.ch > Aktuell > Amtsblatt RS 611.0
6357
peuvent également ordonner à ces services poursuivre leurs abonnement aux éditions imprimées (aussi longtemps que cela sera possible) mais ceux-ci doivent au minimum prendre les dispositions propres à permettre une consultation en ligne non seulement de la FF, du RO et du RS dans leur état le plus récent, mais aussi des autres textes publiés sur la plateforme de publication.
Art. 19
Emoluments
Al. 1: l'art. 46a LOGA donne à l'administration fédérale la compétence de percevoir des émoluments et il n'y a pas lieu de réaffirmer celle-ci ici. Le souci de clarté commande néanmoins de préciser ce qui sera soumis au versement d'un émolument et ce qui ne le sera pas. La consultation en ligne du RO, du RS et de la FF est aujourd'hui gratuite: cette gratuité sera étendue à la consultation de tous les textes publiés sur la plateforme. Les textes publiés sur la plateforme de publication peuvent également être consultés gratuitement dans les bureaux de la Chancellerie fédérale et dans ceux des services désignés par les cantons.
Al. 2: la remise d'imprimés, la remise à des tiers de données électroniques sur différents supports ou le téléchargement de données spécialement compilées en vue d'une valorisation sous forme de produits dérivés, a toujours pour contrepartie le versement d'émoluments.
Art. 19a
Tiers diffuseurs
L'ordonnance pourra soumettre à des conditions particulières la réutilisation par un tiers des données électroniques des publications officielles. Cette règle était jusqu'ici prévue par l'art. 19, al. 1 deuxième phrase LPubl. L'art. 19 ne contenant par ailleurs que des dispositions sur les émoluements, cette règle s'insère mal dans sa systématique. L'introduction d'un article unique traitant de ce sujet se justifie donc. Il s'agit notamment de s'assurer que les conditions et obligations auxquelles les services fédéraux sont assujettis en matière de traitement des données s'appliqueront également aux tiers qui voudront valoriser de telles données. Ces contraintes devront plus particulièrement concerner les données sensibles, quitte à limiter le cas échéant la durée de leur accessibilité en ligne: il faut absolument prévenir le risque que des profils de la personnalité puissent être établis ou diffusés hors du cadre de ce que la loi autorise pour les publications officielles (art. 16b P-LPubl).
Art. 19b
Exécution
A ce jour, seules quelques dispositions éparses de la LPubl et de l'OPubl permettent de conclure à la compétence de la Chancellerie fédérale et du CPO en matière de publications officielles (ainsi l'art. 10 LPubl relatif aux corrections formelles). La clarté commande donc d'affirmer expressément cette compétence de la Chancellerie fédérale, plus précisément du CPO. Les compétences particulières d'autres services ou organes demeurent réservées39.
39
Voir la compétence dévolue au SECO pour la publication de la FOSC par l'art. 5 de l'ordonnance FOSC (RS 221.415).
6358
2.2
Modification d'autres actes
Modification de la loi sur le Parlement Art. 58, al. 4 L'art. 58 LParl est complété afin de préciser dès l'échelon de la loi quelle loi s'applique lorsqu'une erreur est commise dans la publication d'un acte de l'Assemblée fédérale, selon la nature de l'erreur.
Modification de la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration Art. 48a, al. 2 Il est nécessaire de coordonner l'art. 48a LOGA avec l'art. 6 P-LPubl. En effet, les traités internationaux qui seraient interdits de publication parce que la préservation de la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse l'exige, ne doivent pas non plus apparaître dans le rapport annuel sur les traités internationaux. Il faut donc se conformer autrement à l'obligation d'informer le Parlement. Aussi les traités en question seront-ils portés de manière adéquate à la connaissance de la Délégation des Commissions de gestion. Cette manière de procéder correspond à la pratique actuelle.
Modification de la loi permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail Art. 14, al. 1 Aux termes de l'art. 14, al. 1, de la loi du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail40, les décisions de la Confédération visant à étendre un tel champ d'application et les clauses sur lesquelles elles portent sont certes publiées dans la FF, mais uniquement avec mention du titre et indication de l'organisme auprès duquel elles peuvent être obtenues.
Aucune des conditions prévues à l'art. 5, al. 1 P-LPubl autorisant une publication par renvoi n'étant remplie et eu égard au nombre important d'intéressés, il est proposé de publier désormais dans la FF le texte intégral de ces décisions et clauses.
Modification de la procédure pénale militaire Art. 116, al. 5bis, 125a et 154, al. 3 A ce jour, la procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM) 41 n'aborde pas la question de la publication des décisions, lorsque la notification ne peut être faite au 40 41
RS 221.215.311 RS 322.1
6359
destinataire par voie postale en Suisse. En pratique, toutefois, les règles du code de procédure pénale (CPP) 42 sont appliquées par analogie. Ainsi, 35 citations à comparaître devant un tribunal militaire ont été publiées en 2012 dans la version imprimée de la FF. Or, pour des raisons de protection des données, l'art. 16b, al. 1 P-LPubl n'autorise la publication de données sensibles dont la version électronique sera désormais la seule à faire foi que si cette publication est prévue par une loi: il est donc indispensable de compléter la PPM en ce sens. La formulation choisie répond à celle de l'art. 88 CPP.
Modification de la loi sur la formation professionnelle Art. 19, al. 4 Aux termes de l'art. 19, al. 4, de la loi du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle43, les ordonnances sur la formation sont publiées dans le RO uniquement sous la forme d'un renvoi. Cependant, aucune des conditions de publication par renvoi prévues à l'art. 5, al. 1 P-LPubl n'étant remplie et eu égard au nombre important d'intéressés, il est proposé de publier désormais dans le RO le texte intégral de ces ordonnances. Afin de permettre l'impression de tirés à part, les quelque 200 textes concernés font d'ores et déjà l'objet d'une mise en page identique à celle utilisée pour les textes normatifs et ils sont déjà traduits dans les langues officielles.
Modification de la loi sur les langues Art. 10, al. 1 Le principe énoncé à l'art. 10, al. 1 LLC selon lequel la publication des textes officiels s'effectue en général parallèlement dans les trois langues officielles est aussi contenu dans l'art. 14 LPubl. Cela présente de manière cohérente une image exhaustive des principes appliqués par l'Etat en la matière. Il est donc essentiel que les effets de ces deux textes ne divergent pas. L'art. 10, al. 1 LLC s'applique aujourd'hui à tous les textes devant faire l'objet d'une publication officielle. Avec la mise en place de la plateforme de publication et l'augmentation conséquente du nombre des textes publiés (art. 13a P-LPubl), il faut impérativement, pour prévenir le risque d'une inflation galopante des frais de traduction, limiter l'obligation de publier en trois langues aux textes qui sont publiés dans le RO, le RS et dans la FF.
Modification de la loi sur la radio et la télévision Art. 8, al. 1, phrase introductive et let. b L'art. 8, al. 1, let. b, de la loi du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV)44 oblige les diffuseurs suisses à informer le public des actes de la Confédération qui 42 43 44
RS 312.0 RS 412.10 RS 784.40
6360
font l'objet d'une publication extraordinaire. La nouvelle publication urgente reprend une partie du contenu de l'ancienne publication extraordinaire: par conséquent, le contenu de l'art. 7, al. 3 et 4 P-LPubl doit être étendu afin d'inclure l'ensemble des textes visés. L'obligation de l'art. 8, al. 1 LRTV doit être expressément limitée aux diffuseurs au bénéfice d'une concession, par l'adaptation de la phrase introductive, à l'image des cas d'alertes de l'art. 8, al. 1, let. a LRTV (voir l'art. 9 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision45). Même si l'autorité compétente (Chancellerie fédérale) dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'obligation de la publication (art. 8, al. 2 LRTV), il existe à ce jour une obligation légale qui ne peut que difficilement être réalisée par une grande partie des diffuseurs, pour lesquels le format rédactionnel est peu adapté. L'autorité compétente utilisera cette capacité avec retenue et ne devra requérir une publication par les médias électroniques que lorsqu'un grand nombre de destinataires serait concernés par une publication urgente.
3
Conséquences
3.1
Conséquences pour la Confédération
3.1.1
Conséquences financières
Le projet n'entraînera aucuns coûts supplémentaires directs (voir ch. 1.4). Il devrait même à terme se traduire par un recul des coûts d'impression, mais les économies réalisées seraient partiellement annulées par la disparition des recettes produites par la vente des éditions papier.
3.1.2
Conséquences sur l'état du personnel
Le projet n'aura pas de conséquences directes sur les besoins en ressources humaines. Il ne devrait donc pas engendrer des besoins supplémentaires en moyens humains dans les services affectés à la publication stricto sensu ou dans ceux chargés d'établir (traduction comprise) les textes destinés à publication. Il est impossible à ce jour de savoir si la diminution attendue du volume des éditions papier se traduira par des économies dans ce domaine.
3.2
Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne
Le projet n'affectera que très marginalement la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons et uniquement dans la mesure où, s'agissant des conventions intercantonales ayant été déclarées de force obligatoire générale, c'est le texte publié dans le RO qui fera foi.
Au reste, à l'instar de la loi actuelle, le projet n'aura d'incidences sur aucune autre collectivité.
45
RS 784.401
6361
3.3
Conséquences économiques
Si la publication électronique des recueils du droit fédéral et de la FF existe depuis plusieurs années déjà, la modification proposée permet de la revaloriser, de mêmeque la base légale sur laquelle elle est assise. Les acteurs économiques pourront accéder plus aisément et plus rapidement à un grand nombre d'informations officielles et consulter notamment les états successifs d'un même texte du droit fédéral, ce qui leur permettra de choisir et d'agir en meilleure connaissance de cause.
Cela est particulièrement vrai pour les PME, qui pourront cette fois tirer pleinement parti de l'information officielle. L'usager moyen comme le professionnel du droit pourront désormais se fier entièrement aux textes officiels publiés en ligne et par là d'économiser le temps et l'argent que leur aurait coûté la consultation des éditions papier.
4
Relation avec le programme de la législature
Le projet a été annoncé dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201546 et dans l'arrêté fédéral du 15 juin 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201547.
5
Aspects juridiques
5.1
Constitutionnalité et légalité
La Constitution ne contient pas de disposition prévoyant expressément la publication de données juridiques par la Confédération. La publication de ces données (et notamment des actes) constitue cependant le corollaire du principe fondamental de la publicité du droit. En principe, aucun droit ne peut exister sans publicité. Cette réalité explique que l'on ait vu apparaître dès les débuts de l'Etat fédéral des actes destinés à codifier la publication, l'entrée en vigueur et les effets de dispositions normatives48.
La compétence de l'Etat pour la publication du droit fédéral et d'autres textes est inhérente à sa nature de collectivité publique et ne nécessite pas de délégation de compétente constitutionnelle expresse (compétence implicite). La pratique constante veut que dans un tel cas, le préambule de l'acte relevant d'une compétence fédérale implicite mentionne l'art. 173, al. 2, Cst., selon lequel l'Assemblée fédérale traite tous les objets qui relèvent de la compétence de la Confédération et qui ne ressortissent pas à une autre autorité fédérale.
46 47 48
FF 2012 349, ici 413 FF 2012 6667 Daniel Kettiger/Thomas Sägesser, in: Kommentar PublG, Vorwort [Commentaire LPubl, avant-propos; disponible en langue allemande uniquement], Berne 2011
6362
5.2
Compatibilité avec les obligations internationales
Le présent projet à une incidence sur l'obligation faite à la Suisse de tenir secrets certains actes internationaux. Cette incidence est limitée par l'art. 6, al. 1 P-LPubl.
5.3
Forme de l'acte à adopter
Le projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit: aux termes de l'art. 164, al. 1, Cst., celles-ci doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Pour ce qui est de la compétence de l'Assemblée fédérale d'édicter la loi qui fait l'objet du présent rapport, elle découle de l'art. 163, al. 1, Cst. Enfin, l'acte en question est sujet au référendum.
La technique législative commanderait a priori de soumettre la présente loi à une révision totale puisque plus de la moitié des articles qui la composent sont touchés.
Toutefois, une telle opération ne se justifierait guère sous l'angle matériel: la structure du texte reste dans l'ensemble la même et son champ d'application ne s'élargit que légèrement. Aussi a-t-il été préféré de s'en tenir à une révision partielle, d'autant que celle-ci permet peut-être parfois de mieux appréhender les enjeux des modifications proposées que ne le ferait une révision totale.
5.4
Délégation de compétences législatives
Le projet délègue au Conseil fédéral les compétences législatives suivantes: Art. 3, al. 3, P-LPubl L'ordonnance précisera les conditions auxquelles les traités internationaux de portée mineure ou dont la durée de validité ne dépasse pas six mois ne seront pas publiés au RO.
Art. 13a, al. 2, P-LPubl L'ordonnance énumérera les textes autres que ceux visés à l'al. 1 (soit les textes auxquels le RO, le RS et la FF renvoient, les documents relatifs aux procédures de consultation, les versions antérieures et les traductions) qui seront publiés sur la plateforme de publication.
Art. 14, al. 2, P-LPubl L'ordonnance précisera les éléments types de texte, critères, compétences qui permettront de ne pas traduire, ou de ne traduire qu'en partie, les «autres textes» publiés sur la plateforme.
Art. 16, al. 2, P-LPubl L'ordonnance précisera s'il y a lieu d'établir des éditions périodiques (notamment sur papier) du RO, du RS et de la FF et le cas échéant, sous quelle forme et selon quels critères.
6363
Art. 16, al. 3 P-LPubl L'ordonnance précisera le nombre d'exemplaires du RO et de la FF devant être imprimés ainsi qu'un ou plusieurs lieux destinés à leur entreposage.
Art. 16a P-LPubl L'ordonnance précisera les mesures techniques permettant de protéger l'authenticité et l'intégrité des textes légaux publiés sous forme électronique.
Art. 16b P-LPubl L'ordonnance précisera la durée de consultation en ligne des données sensibles ainsi que les mesures techniques permettrant de garantir la protection des données sensibles publiées sous forme électronique contre tout risque d'utilisation abusive.
Art. 19, al. 2 P-LPubl L'ordonnance précisera les émoluments exigibles pour la remise des publications visées dans la LPubl.
Art. 19a P-LPubl L'ordonnance précisera les conditions applicables aux tiers diffuseurs.
5.5
Conformité à la législation sur la protection des données
L'art. 16, al. 3, LPubl n'a pu s'imposer dans la pratique. Il est vrai qu'en demandant l'anonymisation systématique des données personnelles avant leur publication sous forme électronique, il allait plus loin que ne le demandait généralement la LPD. Pour des raisons pratiques, mais aussi à la demande des tribunaux, la Chancellerie fédérale a déjà assoupli l'application de cette disposition s'agissant de la mise en ligne de certains textes contenant des données sensibles (concernant notamment des personnes mises en cause dans des procédures pénales). L'inversion de primauté ne fera qu'aggraver le problème, puisqu'il ne sera même plus possible de renvoyer à une version imprimée susceptible de faire foi.
Le nouvel art. 16b P-LPubl permettra d'harmoniser à nouveau les publications officielles électroniques avec les principes généraux de la LPD. Afin de prévenir au mieux les abus, les mesures suivantes sont envisagées:
la limitation des publications dans une loi spéciale;
le respect du principe de la proportionnalité dans chaque cas individuel et concret; et
la mise en oeuvre de mesures techniques destinées à empêcher que des données personnelles accessibles en ligne puissent faire l'objet de recherches ou de traitement automatisés.
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